PRECISIONES: EL CIUDADANO Y LA TAREA DE GOBERNAR.-

Dr. Alberto Cafetzóglus

Uno está acostumbrado por una muy larga costumbre a que la participación del ciudadano en la tarea de gobernar se limita a que, periódicamente vota a individuos que se presentan para ocupar cargos en las áreas municipales, provinciales y nacionales.

Y una vez cumplido ese acto, más o menos se desentiende, como si la única función del ciudadano fuese dar ese impulso inicial que  permite que el postulante se convierta en representante-mandatario y funcionario público.-

Creo que esto es una deformación de lo que ha organizado la Constitución establecida en 1853 y que rige hoy con algunas reformas ampliatorias.-

Gobernar implica manejar la cosa pública de conformidad con el sistema de Derecho cuya norma suprema  es la Constitución, de la que deriva validez y eficacia toda la pirámide normativa consecuente. Es decir, que está prohibido  gobernar discrecionalmente, sea en forma descarada y expresamente proclamada  y frontal, sea por atajos maliciosos y mentirosos.-

De ahí que la Constitución establece un sistema de pesos y contrapesos que apuntan fundamentalmente a que el gobernar sea siempre conforme al sistema de Derecho, sistema de Derecho cuyos valores están contenidos  en todo el cuerpo de aquella, pero especialmente en el Preámbulo y en la Primera Parte, que abarca los artículos 1 a 43 inclusive.-

Cuando uno, en su condición de ciudadano, luego que votó, se desentiende en mayor o menor medida de lo que hacen los elegidos, si cumplen o no con ese “deber ser” de actuar de conformidad al sistema de Derecho de organización y contenido constitucional, para esperar, rezongando o no a la próxima votación. Cuando así actúa renuncia a cumplir con su rol, y en esa reducción  a lo mínimo se transforma casi en un mero habitante y es, en rigor de verdad, un casi ciudadano.-

Porque todos los valores contenidos en el texto constitucional, y especialmente en la Primera Parte  del mismo, son muy ricos en instrumentos que el que se siente ciudadano puede utilizar para resguardar celosamente la vigencia del sistema de Derecho.

Así por ejemplo tenemos la obligación de armarse en defensa de la patria y de la Constitución, conforme a las leyes y decretos que dicten los poderes políticos nacionales (art.21) siendo obvio que si estas últimas normas fuesen franca y groseramente contrarias a aquella, como sería, por ejemplo que se ordenase la defensa de funcionarios que otorgaron y correlativamente asumieron facultades extraordinarias, lo que es sabido que configura traición a la patria (art.29),debe prevalecer la obediencia incondicional a la Constitución.-

Saliendo de ésta situación de extrema gravedad el ciudadano tiene a su disposición la acción de amparo cuando acciones de gobernantes o de particulares lesionen o pongan en peligro inminente las garantías y derechos constitucionales,(art.43 primera parte).También tiene a su disposición, cuando de lo que se trata es de la libertad física, el instrumento de habeas corpus, de gran abolengo histórico.(art.43 última parte).-

Es casi una perogrullada, atento los escándalos que muestra nuestra historia vista en perspectiva del sistema constitucional, que los gobernantes pueden y suelen delinquir. Así por ejemplo, y para poner en perspectiva lo más grueso, resulta que cuando dineros públicos que les están confiados, y que obvia y naturalmente están destinados a cuestiones para beneficio de todos los gobernados, (el bienestar general, los beneficios de la libertad para todos, la defensa común, nos recuerda el Preámbulo marcando éste ineludible Norte que impide toda parcialización),se desvían a beneficios particulares de los funcionarios en forma directa o indirecta,(esto último ocurre cuando se utilizan individuos o entidades que cumplen roles de testaferros),o a beneficios de los adictos con exclusión y desprecio de los que no lo son, es obvio que se está frente a hipótesis de acciones captadas por el Código Penal.

Y entonces el ciudadano tiene a su mano el instrumento de la denuncia penal, que puede usar cuando observa que los funcionarios obligados a denunciar determinados delitos y/o a actuar de oficio (fiscales y jueces y demás empleados y funcionarios públicos que reciben la “notitia criminis” en el ejercicio de sus funciones,art.177 inciso 1 del Código  Procesal Penal de la Nación-precepto que reproducen los demás códigos procesales penales,verbigratia,art.287 inc.1 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires-, no actúan, sea no efectuando la denuncia, sea no iniciando la investigación de oficio en su caso),o cuando en cualquier supuesto  entiende que debe investigarse cualquier accionar con apariencias de delito.-

Pero resulta que el ciudadano es reacio a efectuar esa denuncia. Quizás tenga que ver ello con que se suele informar por los medios de comunicación masiva que, cuando se produce una denuncia contra un funcionario, es común que aparezca la defensa mediática: “es una denuncia sin pruebas…es una irresponsabilidad…etc……”.

Esto de que el que denuncia, para poder hacerlo, debe aportar pruebas, es una mentira, mala dialéctica.-

Y digo esto por dos razones principalmente. Una que, desde que se inicia un proceso penal hasta una sentencia condenatoria firme, (y está firme cuando  no existen más recursos para impugnarla), el delito es solamente una hipótesis. Y la otra, porque exigir que el denunciante traiga la prueba es desnaturalizar absolutamente su función y querer cargarle el trabajo que específicamente compete a jueces y fiscales, que es investigar tendiendo a comprobar la  existencia de la hipótesis, o la inexistencia en su caso.-

Por lo que acabo de decir, en rigor de verdad, la denuncia implica hacer saber la  posible comisión de un delito, y solo implica responsabilidad legal para el denunciante cuando se comprueba que es mendaz, es decir, cuando se acredita que implica una mentira y que quien la efectuó conocía que era una mentira.-Así es que el art.179 del Código Procesal Penal de la Nación dice que el denunciante no contrae responsabilidad alguna, salvo el delito en que pudiere incurrir-concorde art.288 del Código Procesal Penal de la Provincia de Bs.As.-).

Nuestra democracia es joven. Desde que comenzó con la organización nacional ha sido golpeada por muchos acontecimientos: la fuerza, los fraudes, las pretensiones  hegemónicas de parcialidades, los intentos totalitarios, etc...

El ciudadano debe comprender que la democracia organizada por la Constitución, es básicamente la del  estado de derecho constitucional, y que hay que ganarla todos los días puesto que no es algo estático. Forma parte de la vida y la vida es dinámica.-

De modo que si queremos hacerla crecer, hacerla madurar, hacerla fuerte, es necesario tener muy presente lo escrito por Rudolf Von Ihering  en su “Lucha Por El Derecho”, cuando expresó que luchar por el Derecho es una obligación del ciudadano ante sí mismo y ante la sociedad. Y llevar todos los días ese pensamiento a la acción.-

Alberto Néstor Cafetzoglus.

MENTIRA SISTEMATICA EN EL “RELATO”, PRINCIPAL FORMA DE CORRUPCION.-

Dr. Alberto Cafetzóglus

Desde hace bastante tiempo vengo insistiendo en lo que he llamado “la mala dialéctica”, que no es otra cosa que mentir. En la mala dialéctica la mentira es disfrazada y presentada con ropajes de cosa sesuda al desprevenido y al hombre común que están preocupados en trabajar honestamente, mantener a sus familias honestamente, y pagar los impuestos que  les son  presentados astutamente como legítimos, con la deliberada intención de inducirlos a error y hacerles creer que aquella es lo verdadero.-

Luego tenemos  la mentira que se indisimula, a la que ya no le interesa aparentar verdad, que se “bandea”,(“descomedirse, excederse, propasarse”-“derribar, dar en el suelo a una persona, animal o cosa” -del  lundarfo “Bandear”, Nuevo Diccionario Lunfardo de José Gobelo,Ed.Corregidor,pag.30).-

Esta última es la mentira prepotente, grosera, con evidente voluntad de llevar por delante, que exterioriza en forma compadrita la violencia y el desprecio por el otro. No tiene la hipocresía de la mala dialéctica, pero ambas tienen el mismo desprecio por el otro, la misma voluntad de llevarlo por delante o de arrearlo como si fuera ganado.-

Pertenece a la mentira que se bandea por ejemplo la afirmación, bastante usada en nuestro país de que quien gana la mayoría en comicios electorales, tiene derecho a hacer lo que quiera, sin importarle la opinión de la minoría. Se cree que éste ganar la mayoría da el derecho de pasar por encima a la minoría. Esta forma  de visualizar a la democracia tiene viejos orígenes históricos. Yo, siendo niño los incorporé a mis recuerdos no por haberlos leído en algún libro de historia, sino por haber presenciado, entre 1946 y 1955 como la minoría parlamentaria en el Congreso Nacional clamaba sus puntos de vista  en el desierto y la mayoría oficialista imponía su mayoría prepotente a los legisladores que el discurso oficial consideraba “enemigos”.-

Con ese abolengo histórico he escuchado en boca de personeros del gobierno actual la misma idea y la misma praxis.-

Todo el país ha escuchado y leído que el Poder Judicial está actuando como un  “contrapoder” y que no puede declarar la inconstitucionalidad de leyes dictadas por el Congreso pues éstas son emanadas de la voluntad popular.-

Esta es, una vez mas, la expresión de la mentira bandeada. Uno no puede creer que éstas afirmaciones salgan de la boca  de gente que se dice abogado. Pues cualquier estudiante que haya  aprobado legítimamente la materia de Derecho Constitucional conoce el elemental abc de que el Estado que organiza la Constitución Nacional está formado por tres Poderes que son iguales y se hallan en el mismo nivel. No existe en esto que ninguno de ellos sea “primus inter pares”.-

Igualmente no ignora ese estudiante aprobado sin trampas, que es esencia básica, elemental, razón de ser misma de su existencia que el Poder Judicial en general y mas especialmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación como cabeza de toda la estructura del mismo, ser, ante todo, guardián de la supremacía de la Constitución Nacional, tal como lo dispone el articulo 31 de la misma al dar el concepto piramidal de lo que es la ley suprema de la Nación.-

Si ese estudiante estudió bien para poder aprobar legítimamente y sin trampas la materia, debió necesariamente advertir que el citado artículo 31 dice: “Esta Constitución (coma),las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso (coma),y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación”. Las comas no están por casualidad. Marcan una estructura piramidal que se halla expresamente refirmada en el articulo 75 inciso 22 que dice expresamente: “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”. De manera que la pirámide de las normas está constituida así: arriba de todo la Constitución; con jerarquía constitucional pero un escaloncito por debajo, los tratados y concordatos;(afirmo esto porque si un tratado lesiona un punto de la Constitución, puede y debe ser invalidado mediante el control de constitucionalidad que el estudiante legítimamente aprobado no puede ignorar; y además, porque el precepto citado, refiriéndose al derecho internacional incorporado, marca el escaloncito al disponer expresamente que en las condiciones de su vigencia, y aunque tienen jerarquía constitucional “no derogan articulo alguna de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”;por debajo están las leyes nacionales.-

Esto de que la Corte Suprema (y en definitiva toda la estructura inferior a ella del Poder Judicial),tiene el control de constitucionalidad de cualquier norma, emanada de quienquiera sea, surge del art.116 de la Constitución.-

Que pese a todo esto que la Constitución le asigna a la Corte Suprema y al resto del Poder Judicial, que entre los Poderes no hay “primus inter pares” sale del artículo 1 de la misma que dice expresamente que “La Nación Argentina adopta para su gobierno  la forma representativa republicana federal, según lo establece la presente Constitución”.-

Si el estudiante bien aprobado leyó detenidamente el articulo no pudo dejar de advertir, que solo al final de “representativa republicana federal” aparece una coma, lo que indica claramente que democracia (poderes representativos),republica (división de poderes),y federal (organización federativa),se hallan en un misma línea de igualdad, son valores asentados sobre una misma y única línea.-

Así las cosas, que la Presidente, colocándose de hecho en una supremacía del Poder que encabeza y trate a los jueces de la Corte y a los inferiores, como a chicos que deben “disciplinarse” según su desbocada voluntad, ya de por sí es un ataque frontal, violento al sistema instituido por el artículo 1 de la Constitución y a todo el sistema concorde que, se ha visto, compete al Poder Judicial.-

Evidencia, como lo expresó el Profesor Dr.Daniel Sabsay, una “concepción monárquica” (ver La Nación del 12/6/2013,pag.6).-

Desenmascarada la mentira bandeada de la supuesta supremacía del Poder Ejecutivo respecto del Poder Judicial que subyace en todos los excesos presidenciales en éste sentido, hay otra cuestión mentirosa que es la supuesta politización de los jueces.-

Los jueces son seres humanos, y antes que jueces también ciudadanos que deben votar. Y al votar inevitablemente han de expresar una inclinación política. Lo que los jueces no pueden es estar afiliados a un partido político ni hacer activismo  a favor del mismo. Esto es lo que les está prohibido. Si la Presidente hubiese dicho y hubiese demostrado que los jueces que nombró mantienen una afiliación política y/o activismo político partidario, su denostación encuadraría en la verdad. No habiéndolo hecho, es también una afirmación mendaz mixta, entre mala dialéctica y bandeada.-

Con respecto al tema de la edad, en lo formal, existe un fallo-no una acordada-que estableció que en el caso del Dr.Fayt tenía un derecho adquirido a la estabilidad de su cargo de por vida, y además invalidó la restricción por haber sido introducida en forma irregular por la Convención Constituyente.(La Nación, ejemplar citado,pag.6),doctrina que torna inaplicable la misma a los que vayan cumpliendo los 75 años en el ejercicio del cargo, o lo hayan cumplido.-

Pero además, es de agregar que la restricción es francamente estúpida como es estúpido que a viejos profesores universitarios se los jubile obligatoriamente cuando alcanzan la senectud, pues se desperdicia el valor de la experiencia. Va a contramano del criterio que se tiene al respecto en muchos países del mundo: a mayor vida, mayor profundidad en la comprensión y en la experiencia y, lejos, mayor riqueza de conocimientos. ¿Se imagina el lector que a Houssay, a Eistein, a Milstein se los hubiese jubilado obligatoriamente por razones de edad…….?¿No aparece, a simple vista una máxima torpeza?

Para acabar, quiero referirme a algo ya harto conocido, pero que día a día cobra trágica notoriedad.

La Presidente repetidamente ataca a los jueces haciéndolos responsables de la inseguridad, para lo que usa el mismo latiguillo: los delincuentes entran por una puerta a manos de la Justicia, y salen por la otra rápidamente por obra de los jueces.-

Aquí también hay una mentira con la máscara de la mala dialéctica. No niego que muchos jueces actúan de ésta forma. Pero, lo hacen no porque actúen discrecionalmente. Existe sí, la excepción de la discrecionalidad. Pero para muchos penalistas, éste fenómeno se dá como principal causa en el llamado “garantismo” que parte de la base dogmatica según la cual el hombre sería naturalmente bueno y la sociedad lo haría malo. El principal expositor de la doctrina garantista es un juez de la Corte designado ,si no me equivoco por el kirchnerismo, y que es el Profesor Dr.Raul Zaffaroni.-

La posición doctrinal del Dr.Zaffaroni se ha extendido en el ámbito del fuero penal tanto nacional como en los fueros locales como una mancha de aceite sobre un papel de estraza, y ha modificado conceptos del derecho penal sustantivo basados en centenarias experiencias no solo judiciales, sino también propias de ciencias biológicas. Igualmente ha producido modificaciones muy importantes en la esfera del proceso penal.-

Como un ejemplo, se tiene el tema de la descalificación del concepto de peligrosidad, lo que es inaceptable. ¿Alguien puede creer mínimamente que el  antológico Petiso Orejudo haya nacido bueno y que la sociedad lo haya hecho malo llevándolo a cometer asesinatos feroces sin otro móvil que la ferocidad propia de su naturaleza?¿Y qué decir de Robledo Putch? ¿Y que  quien  hace pocos días secuestró, violó y asesinó a Angeles Rawson, de dieciséis años de edad, para luego meterla en una bolsa de residuos y tirarla como a una cosa en el complejo del CEAMSE en José Leon Suarez, lo hizo porque la sociedad lo hizo malo, pero que el asesino originalmente era intrínsecamente bueno?.-

El garantismo es tan solo una teoría. Dista años luz de ser verdad, certeza. Pero en mi experiencia docente he visto cómo los estudiantes la recitaban letanicamente, como si fuese verdad revelada.Esos estudiantes de entonces,en un alto porcentaje son hoy los jueces penales y fiscales en ejercicio.-

En lo que respecta al proceso penal se ha pasado a un sistema acusatorio en muchos casos extremo, donde el imputado suele tener la suma de los privilegios, y se ha roto y viola sistemáticamente la garantía de la igualdad de partes. Vaya como ejemplo una experiencia personal. En un juicio oral en el que yo actuaba como particular daminificado planteé una incidencia por entender que una decisión del tribunal lesionaba la igualdad de partes en perjuicio de mi mandante. El tribunal, yá “a la moda” me contestó por unanimidad que esa garantía implicaba un plus a favor del imputado. Y digo “a la moda” porque se trataba de jueces de mediana edad que habían sido ya seducidos por el Credo del garantismo extremo, yá inyectado como un veneno en la ley procesal.-

Entonces suena mendaz que la Presidente se queje del monstruo de Frankestein que su gobierno y el de su extinto esposo contribuyeron eficazmente a crear y a fortalecer.-

Es necesario dejar de escenificar por razones electorales y por la búsqueda del poder por el poder mismo. Tengamos presente a Herbert Spenser cuando nos informa que  el delito como fenómeno in crescendo, y por ende el problema de la inseguridad, tienen una relación directa con la manera de gobernar.-

Alberto Néstor Cafetzoglus

LA MALA DIALECTICA.-

Dr Alberto Cafetzóglus

He titulado éste articulo como “la mala dialéctica” porque es una denominación que se me ha ocurrido hace tiempo teniendo a la vista un fenómeno que suele darse en el intercambio de opiniones, tan común en la vida abogadil y en el quehacer judicial.-

En efecto. El Diccionario trae varias acepciones del vocablo “dialéctica”, de las cuales dos se oponen frontalmente. Una expresa “impulso natural del ánimo, que lo sostiene y guía en la investigación de la verdad”; la otra es “sutilezas, argucias”. Resulta evidente que la primera, en tanto es un impulso de búsqueda de la verdad, puede ser calificada de “buena dialéctica”. Por el contrario, las argucias no apuntan a evidenciar la verdad, sino que implican “sofismas”, que significa “razón o argumento aparentemente valido con lo que se quiere defender lo que es falso”.(Diccionario Enciclopédico El Ateneo, Ed. El Ateneo,1978).-

A lo largo de un vasto ejercicio del Derecho en el tiempo, (y por ende de la abogacía), he asistido en incontables oportunidades en que los letrados, de un lado y del otro del mostrador, usaban y usan a veces la buena dialéctica y otras la mala, quizás sin tener acabada consciencia en cada oportunidad de cómo se sale de una vía y se entra en otra. Este ir y venir entre esas vías suele oscurecer la verdad. Tengo para mí que es muy posible que este vicio mental sea uno de los grandes responsables de que la administración de la justicia sea larga, trabajosa e implique discusiones interminables.-

Todo esto viene a cuento porque he leído en La Nación de hoy, 17/4/2013 una noticias originadas en el programa del periodista Lanata que salió al aire en el canal 13 el domingo 15 de abril próximo pasado, en el que aquél hizo público un reportaje a un señor Fariña, grabado y filmado con una cámara de la que no se sabe exactamente si era oculta o si Fariña sabía que estaba siendo grabado. En el relato Fariña dice haber sacado del país millones de divisas extranjeras, por cuenta de Lázaro Báez  y, si no entendí mal, pertenecerían a poderosos financistas entre los que se contaría también el difunto presidente Kirchner, con destino a paraísos fiscales y a bancos suizos. En el relato está, al menos implícita la afirmación de que ese dinero tendría un origen “non sancto”.-

En la parte superior de la pagina 18  se informa que la causa penal todavía no tiene juez.-

Inmediatamente  debajo de ésta información hay otra titulada “Canicoba restó valor a las cámaras ocultas”. Se refiere a dichos del Dr.Canicoba Corral, uno de los magistrados que “pueden llegar a investigar al empresario kirchnerista Lázaro Báez por lavado de dinero y a los financistas que se incriminaron”.-

El magistrado habría dicho en entrevistas con Radio Nacional y con Radio del Plata que “lo que ví es una persona que aparentemente se involucra en algo que no sé si es lavado…No sé si son operaciones ilícitas. No tengo elementos para juzgar si son operaciones ilícitas…..”.Sobre la cámara oculta afirmó “En principio, la doctrina más amplia habla de que las cámaras ocultas, que invaden el principio de la intimidad, no serian validas…Pero bueno, esos son temas que, en el caso concreto, tendré que resolver”. El redactor de la noticia se preocupa por señalar que, a pesar de lo dicho por el magistrado, desde la década del 70 la jurisprudencia viene validando el uso de medios electrónicos, no por su contenido (pues vulneraria las garantías de la intimidad y de la no autoincriminación),sino que, citando el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Fiscal c/Fernandez” se señala que cuando A desnuda su intimidad frente a B asume el riesgo de que B se convierta en testigo en su contra.-

Esta doctrina, que fue seguida, indica el periodista, por la Cámara Federal en numerosos fallos, resulta impecable desde el punto de vista constitucional porque, excluyendo el contenido, no se afectan las garantías indicadas, y no se invalidan los dichos de B como eventual testigo de cargo.-

Voy a recordar un fallo de la Corte Suprema de la Nación que estimo muy importante. Se trata de los autos Herrera Rodolfo Antonio s/recurso de queja en la vía extraordinaria del recurso federal, destituido por un jury de su función de magistrado, en un proceso en que, antes de iniciarse, el entonces juez fue sometido a cámara oculta.(20/11/07,Fallos,MJK 17297.).-

La Corte Suprema desestima la queja centrada en el uso de la cámara oculta, expresando que el jury excluyó el contenido de la grabación por respeto al derecho a la privacidad y a la prohibición de autoincriminación (arts.18 y 19 de la Constitución Nacional) y entendió que la misma equivalía a una denuncia pública, formando su convicción con el resto de las pruebas rendidas en la causa, entre ellas los testimonios de dos personas que habían dialogado con el entonces magistrado.-

Queda claro pues que la grabación sirvió para acreditar que hubo un dialogo entre B y C con A. La convicción se forma en base a toda la prueba colectada, concorde con los dichos de los testigos B y C..Pero también queda muy claro que A no es condenado por el contenido de sus dichos auto incriminatorios porque ellos fueron excluidos absolutamente.-

Pero, acoto, el hecho de la grabación no era indispensable para que el tribunal de jury escuchase a los testigos B y C. Igualmente podrían haber sido ofrecidos sus testimonios aunque no hubiese habido grabación alguna, al igual que el resto de la prueba cargosa, conjunto éste que formó la convicción de los miembros del jury por sus contenidos intrínsecos.

Todo esto está íntimamente vinculado a la teoría  de “los frutos del árbol envenenado” cuyo principio general es que debe desecharse toda prueba nacida de un acto ilícito, pero que se excepciona, entre otras hipótesis cuando la prueba que llevó a la convicción condenatoria de los jueces hubiese sido obtenida tarde o temprano aun prescindiendo de aquella.-

Es bueno que el Dr.Canicoba Corral al hablar de la invalidez de la prueba de la cámara oculta haya dicho “en principio”. Pero, ya que se estaba dirigiendo a la opinión pública que en su generalidad no sabe de éstas cosas, hubiese sido tanto más bueno que hubiese explicado la doctrina de la Corte Suprema y cómo ésta ha efectuado una sabia distinción, como así que como anota el cronista, ha sido seguida por la Cámara Federal en numerosos pronunciamientos. Porque tal doctrina de validación tiene la misma amplitud que el principio general, no solo en la doctrina judicial sino también en la pura doctrina (Ver Carrió Alejandro, ”Garantías Constitucionales en el Proceso Penal”,pag.180).-

Es cierto lo que dice el Dr.Canicoba Corral de que una cosa es el proceso mediático y otro el judicial, y que en éste último la prueba debe evaluarse con mayor rigor.-

Pero si yo soy informado que A hace unos pocos años era un empleado bancario común y en el transcurso de los mismos y en el presente hace salir millones de divisas a paraísos fiscales, máxime si son ciertas según “vox populi” sus conexiones con personas del máximo poder de los Estados local y nacional, la más simple lógica lleva a sospechar que se trataría de operaciones ilícitas. Y la sospecha, podría decirse que es una mínima medida del conocimiento. Esto es tan así que, por ejemplo, cuando existe sospecha de que alguien ha participado de un delito, debe ser indagado,(art.294 del Código de Procedimientos en lo Penal de la Nación).-

Quiero creer que cuando el Dr.Canicoba Corral dice que no sabe si son operaciones ilícitas, que carece de elementos para juzgar si son operaciones ilícitas, lo hace por prudencia, pues si dijera que lo relatado genera una sospecha, en caso de recaer la causa en sus manos tendría que excusarse por haber emitido opinión.-

Porque insisto, de lo que se hizo público en el programa del periodista Lanata, surge lógicamente una sospecha. No arbitrariamente sino lógicamente.-

Sí. Habrá que esperar que la causa esté en manos de juez competente, como así que el fiscal efectúe el requerimiento de instrucción. Esto sería muy deseable. Como así también sería muy deseable que se realicen las diligencias que apunten verdaderamente al descubrimiento de la verdad con la mayor urgencia, siguiendo el viejo principio según el cual el tiempo que pasa es la verdad que huye. De esa forma se demostraría que la necesidad que proclama el Gobierno de democratizar la justicia, integrada en gran medida por jueces que él designó, no entra en la categoría de lo que he dado en llamar mala dialéctica.-

Alberto Néstor Cafetzoglus  

El ACUERDO CON IRAN

Dr. Alberto Cafetzóglus

 Veníamos los argentinos teniendo noticias que el Poder Ejecutivo Nacional estaba en conversaciones con el gobierno de Irán para lograr una especie de acuerdo sobre el tema del atentado terrorista de que fue objeto la AMIA y sus consecuencias judiciales.-

La principal consecuencia judicial consiste en que la Justicia argentina acusa a ocho ciudadanos iraníes a  los que Iran se niega a extraditar, por lo que se ha librado ordenes de captura internacional que Interpol ha acogido y hecho circular, hasta ahora sin mayor éxito.-

Obviamente, la cuestión es puramente judicial y es de recordar que la Constitución  Nacional prohíbe expresamente al Poder Ejecutivo  intervenir en temas judiciales interfiriendo en lo que es especifico del Poder Judicial, situación ésta que hay que distinguir con el derecho común que se reconoce a cualquier persona física o jurídica, de presentarse ante los tribunales y buscar sentencia frente a algún derecho supuestamente litigioso.-

Se trata de una norma expresa que todos los funcionarios deben cumplir, comenzando por la Presidente de la Republica y terminando  en el último funcionario a quien competa, de alguna manera la observancia de la norma. De lo contrario, tenemos la previsión penal del artículo 248 del Código Penal.-

Pero también  los argentinos tenemos noticias de que, durante mucho tiempo los funcionarios violan sistemáticamente las normas expresas sin que ocurra nada, es decir, sin que a ninguno de los fiscales se le ocurra cumplir con el deber que pesa sobre sus cabezas de, ante la “notitia crimis” impulsar la acción pública. La anomia es pues una enfermedad endémica en nuestra realidad nacional.-

De acuerdo a lo que informan los medios masivos de comunicación, el acuerdo crea una Comisión de la Verdad, integrada por juristas internacionales que tendrá  como misión revisar todo lo investigado hasta el momento y que estará facultada para interrogar a los iraníes acusados, aunque esa audiencia no se realizará en la Argentina sino en Teherán. (La naciones deben entregar a la Comisión las pruebas y documentación que tengan. La Nacion,29/1/2013,pag 6). Habría entusiasmo en el Gobierno, pues considera que existe, por primera vez “la posibilidad de que la justicia argentina les tomara declaración indagatoria a los iraníes acusados en la causa”.(fuente citada supra,pag.7).-

Ante  lo muy incompleto de la información, que pareciera reflejar lo acordado por escrito, debemos suponer que en su caso, fiscal y juez deberán ir a Teherán  a tomar las declaraciones indagatorias.-

El artículo 1 del Código Penal, archiconocido (o por lo menos debiera serlo), por todo aquel que sea abogado, determina a qué delitos éste se aplica, fijando el principio de la territorialidad (inciso 1), que es más un concepto jurídico que geográfico. El tema jurisdiccional penal se amplía a actos cometidos en el extranjero, solo cuando lo son por agentes o empleados de autoridades argentinas “en desempeño de su cargo”.-(inciso 2.).-

Esto ya viene indicando claramente que la jurisdicción judicial, especialmente la penal, tiene un límite territorial y muy principalmente cuando se visualiza la generalidad del fenómeno delictivo, que muestra que por regla los delitos se cometen en el territorio argentino.-

El caso AMIA, aunque haya sido pergeñado total o parcialmente en el extranjero, se cometió en territorio argentino, y no puede negarse que fue un ataque terrorista contra la Argentina, lo que trae importantes implicancias sobre las consecuencias nacionales e internacionales del delito.-

En forma concordante  con el concepto de aplicabilidad de la ley penal argentina, ocurre que la ley procesal penal también  hace imperar el principio de la territorialidad. El juez penal argentino ejerce su jurisdicción dentro del territorio nacional, y aun acentúa mas su territorialidad en razón  de las unidades de medida que marca la competencia.-

Porque la jurisdicción tiene varios elementos que deben concurrir para que exista realmente. Los mismos son: la atribución de abocarse al conocimiento de los hechos y de la causa; la atribución de usar la coerción para cumplir su cometido; la atribución de decidir sobre el objeto procesal aplicando el derecho vigente que es principalmente el nacional y excepcionalmente extranjero.(no incluimos como extranjero el llamado derecho de gentes pues en lo más esencial se halla incorporado al nacional por el art.75 inciso 22 de la Constitución Nacional y los demás tratados  a que hace referencia la primera parte del citado inciso);y por último la atribución de ejecutar sus propias decisiones, aun mediante el uso de la fuerza.-

Es pues bastante discutible la validez de los actos que podría cumplir la justicia argentina fuera de  los límites legales de su jurisdicción, más allá de que resulta ingenuo pensar que en un país que se niega a extraditar  a sus nacionales acusados, éstos vayan mansamente a confesarse autores o participes de los hechos que se investigan aquí……Obviamente que articularan coartadas muy bien armadas y encaminadas a neutralizar lo que indican las pruebas acumulas por la justicia argentina a lo largo de 19 años.-

Pero vamos a colocarnos en la hipótesis de que ocurra lo contrario, es decir, que los acusados se auto incriminen reforzando absolutamente las pruebas aquí acumuladas.-

En tal supuesto el artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación  manda que el juez debe dictar el auto de procesamiento del imputado, auto que necesariamente ha de venir acompañado de la medida precautoria de prisión preventiva, atento que, dada la enorme gravedad del delito imputado resulta absolutamente impensable la posibilidad de que, en caso de condena, ella sea de ejecución condicional.( articulo312 del Código Procesal Penal de la Nación).-

Si la autoridad judicial argentina produce éstos actos procesales aquí, haciendo merito de lo colectado en Irán, no tendrá otra vía que reiterar la captura internacional a Interpol, y será absolutamente previsible que esté en la misma situación de ahora, es decir, que Irán se niegue a extraditar a los imputados. Y si los produjese en territorio iraní ¿alguien puede ser tan ingenuo como para pensar que contará con la fuerza pública como para hacer ejecutar su decisión?

Máxime cuando lo que producirá la Comisión al cabo de ejecutar su tarea es simplemente una “recomendación” no vinculante….

No nos vamos a extender mas porque creemos que aún el menos enterado de la técnica del derecho no puede dejar de entender que éste acuerdo, amén de ser una intromisión del Poder Ejecutivo absolutamente inconstitucional en  lo que es privativo del Poder Judicial (una mas), no sirve para nada, como no sea para que los acusados ganen tiempo, y elaboren artilugios para embarrar la cancha y que jamás se haga justicia a las víctimas, y a la Nación argentina, destinataria de un brutal ataque terrorista, virtualmente un acto de guerra.-

Dr. Alberto Néstor Cafetzóglus

LA PRETENSIÓN DE LA DESPENALIZACION DEL USO DE DROGAS.-

Dr. Alberto Cafetzóglus

Es por  todos conocida la tentativa de despenalizar el uso de drogas  por vía legislativa.

La misma, como también es sabido, comenzó con fallos judiciales que sostuvieron, como argumento jurídico principal que la tenencia para el propio consumo se halla amparada en el articulo 19 de la Constitución Nacional y estaría exenta de la autoridad de los magistrados.

( Fallo Bazterrica, Gustavo Mario s/tenencia estupefacientes.CSJN,29/8/1986 que declaró la inconstitucionalidad del articulo 6 de la ley 20.771,en la cúspide del Poder Judicial nacional).-   

Uno de los argumentos que se utilizó en el mencionado fallo, fue que no se justificaba incriminar la tenencia para propio uso sobre la base de potenciales daños que se pudiesen ocasionar según datos de la común experiencia, porque la ley incrimina actos que trascienden la privacidad, como la inducción al consumo, la utilización criminis causa, la difusión pública del uso, y el uso en lugares públicos. (Dres. Belluscio y Bacqué). A ese argumento se agregó en el voto del Dr.Petracchi, que la inconstitucionalidad del articulo 6 debía declararse en tanto el acto se realizase en condiciones tales que no trajese aparejado peligro en concreto o daño a derechos o bienes de terceros.-

Sin embargo, la postura de la Corte siguió un camino errático, puesto que luego del Bazterrica, se pronunció en el caso “Montalvo” a favor de la incriminación.(Fallos:333:1333).-

Finalmente define el curso actual el caso “Arriola, Sebastián y otros”, causa 9080 del 25/8/2009.Aquí la defensa cuestionó la constitucionalidad del articulo 14 segundo párrafo de la ley 23.737 contra la condena que se había impuesto a cinco imputados a los que se les había secuestrado pequeñas dosis de droga para uso personal, fundándose básicamente en el antecedente del caso “Bazterrica”. El tribunal de Casación Penal nacional, por su Sala I rechazó el recurso, lo que motivó que aquella recurriese en queja ante la Corte Suprema de la Nación. Además del precedente de “Basterrica”, alegó arbitrariedad y sostuvo que no se había probado lesión del bien jurídico protegido salud pública.-

La Corte acogió el recurso pronunciándose por declarar inconstitucional el mencionado articulo 14.-

En su argumentación la Corte reconoce que Argentina está primera en el ranking sudamericano de uso de estimulantes; igualmente reconoce que el Derecho Internacional compromete a las naciones  a luchar contra el narcotráfico.-

La alusión al Derecho Internacional incorporado por la reforma constitucional de 1994 es, según nos parece, el plato fuerte de sus argumentos, pues sostiene que el mismo impide injerencias arbitrarias y abusivas en la privacidad de las personas; que los tratados revalorizan garantías constitucionales preexistentes, pero que en algunos casos fijan limites para preservar otros bienes colectivos como por ejemplo “el bien común”, “el orden publico”, “la utilidad publica”, “los intereses nacionales”. En tal orden de ideas señala que en el orden internacional prevalece el principio “pro homine”, y que en tal sentido concuerda mas con el precedente de “Bazterrica” que con el de “Montalvo”.Sostiene por último que el orden internacional no obliga a Argentina a criminalizar o no el tema, sino que ello queda reservado a “sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico”. Afirma que la ley 23.737 no ha sido suficiente para la lucha contra el narcotráfico. Finalmente, con sustento en la doctrina del caso “Bazterrica” y lo dicho respecto de la obligación del Estado de luchar contra el narcotráfico, invalida el art.14 de la mencionada ley, con lo que, en el caso concreto (como en toda sentencia judicial), desincrimina el actuar de los condenados en las instancias inferiores.-

La doctrina judicial escuetamente reseñada muestra, primero, que ha sido zigzagueante, y finalmente, que se afirma la doctrina tendiente a la des incriminación.-

Haciendo pie en la misma se han presentado proyectos de ley generalmente contrarios a la penalización de la tenencia de droga para uso personal, y que apuntan más bien a la inclusión social del drogadicto mediante prevención y terapéutica.-

La reseña que antecede sirve para que los argentinos veamos exactamente cómo está planteado el tema, esto es, que no existe unanimidad de criterios, y que incluso ha habido pronunciamientos que son contrarios a la des incriminación.-

Efectuaremos algunas puntualizaciones y reflexiones tendientes a demostrar que los argumentos a favor de la desincriminación, quizás no son tan sólidos para aceptarlos sin mas.-

Para ello, comenzaremos por recordar que el bien jurídico protegido por las sucesivas leyes de estupefacientes, es la salud pública. Pero que dados el crecimiento monstruoso del narcotráfico en el mundo, que ha convertido a la Argentina de un país de tránsito, a un país de fabricación y consumo, por cierto muy intenso, como así que aquél crecimiento ha traído de la mano el establecimiento de cárteles de la droga, tráfico de armas, frecuencia de enfrentamientos mafiosos, aumento importante de extrema violencia en comisión de delitos contra la propiedad y las personas a manos de delincuentes drogados y adictos, creemos que encima de aquel bien jurídico debe adosarse el del orden público, hoy gravemente lesionado por el fenómeno que se examina.( la noción de orden público es, recordemos, “…tranquilidad y confianza social en el seguro desenvolvimiento  de la vida civil….”.Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino,IV,pag.630-).-

Puntualizado que ha sido lo que antecede, en nuestro intento  pasaremos a poner sobre el tapete algo que nos parece primordial e ineludible, que es conocer qué nos informa la Medicina sobre los daños que causa la droga. Para ello elijamos una considerada “blanda” como es la marihuana, madre del popular “porro”. Así es que diremos que la  cannabis sativa tiene efectos tóxicos por la sustancia  química que contiene, denominada delta-9, tetrahidrocannabiol.(THC) y que para obtenerla se puede utilizar toda la planta.-

En cuanto a los efectos, se pueden clasificar en  a)-inmediatos y b)-mediatos.-

Entre los primeros podemos señalar que el sujeto suele sufrir euforia e irrealidad a veces, y, otras veces dificultad en la atención y temores.-

Luego hay alteración en la percepción sensorial: exceso de sensibilidad y sugestionabilidad, altibajos y cambios en el humor; un poquito más allá en el tiempo a partir de la ingesta, se advierte franca perturbación cerebral (risa tonta, mirada perdida, fantasías).-

Y mas adelante se evidencia dejadez, indiferencia, perdida de energía para moverse, falta de ilusión y de motivación, circunstancias éstas que invitan a tomar nuevamente la droga. Esto último lo consideramos de extrema importancia.-

Respecto de los segundos hallamos 1-) físicos: deterioro pulmonar y celular, especialmente glóbulos blancos y espermatozoides, disminución de defensas, y que un solo “porro” deja mayor cantidad de alquitrán en los pulmones que varios cigarrillos; 2-) psíquicos: distorsión de la percepción, menor memoria y voluntad, dificultad de pensar, aprender y tomar decisiones, ansiedad y agresividad, perdida de interés en cosas normales, daños cerebrales, y dependencia que disminuye la libertad; sociales: trastornos familiares y laborales, perdida de capacidades profesionales, comisión de delitos, propagación del habito del consumo de drogas, aislamiento en grupos de drogadictos, pasaje a drogas más duras.-

Con respecto a la duración de los efectos en el cerebro, podemos anotar que comienza a afectarlo a los pocos minutos, que su eliminación es dificultosa y tarda aproximadamente un mes en suprimirse, y que algunos estudios han acreditado mas frecuencia de desarrollo de enfermedades psicóticas en los usuarios de la droga que en los que no la utilizan.-

Algunos estudios son dignos de ser mencionados. Así tenemos, por ejemplo que en 1989 Schwarts y otros, trabajando sobre jóvenes de  16 años con equivalentes características intelectuales y educativas, constataron en los fumadores fallas de memoria en el corto plazo; en 1991 se trabajó sobre diez pilotos expertos, y a algunos se les hizo fumar un solo “porro”;se efectuaron vuelos simulados en simuladores de vuelo, repitiéndose los mismos a la hora, a las cuatro horas y a las 24 horas posteriores a la inhalación. En todas las pruebas, los que habían fumado el “porro” tuvieron dificultades para alinear el avión en el centro de la pista, pero ninguno de ellos había sentido que la droga los había afectado; un estudio efectuado en Suecia durante quince años sobre 55.000 militares, consumidores habituales, se constató 6 veces mas posibilidades de que se desarrollase una esquizofrenia en comparación con personas no consumidoras; el premio Nobel Dr. Julio Axelrod descubrió que el índice de regeneración celular en los usuarios es menor a la mitad de lo normal; Sir Willam Paton, profesor e investigador de farmacología en Oxford descubrió atrofia cerebral en jóvenes usuarios, equivalente a ancianos de 80 años. (Todo lo expuesto ha sido extraído de información subida a la web por el Instituto Nacional de Salud de EUA; el Ministerio de Salud de España; y del Ministerio del Interior de Chile).-

Con respecto a otras drogas, especialmente las llamadas “duras”, los efectos son similares pero mas intensos, se trate de cocaína, o de derivados del opio, o de drogas sintéticas.(ver “Farmacodependencia”, en Psiquiatría de Vidal-Alarcon, Tomo I,pags.386/397).-

No nos podemos resistir a transcribir algunos párrafos sumamente ilustrativos de la Medicina Forense de Keith Simpson, Profesor Emerito de Medicina Forense de la Universidad de Londres: “ La sed insaciable de medicamentos engendra falacia, falta de honradez, degradación moral y alejamiento de la vida social. La muerte se produce a consecuencia de la infección de las inyecciones o por alguna enfermedad intercurrente que se apodera del cuerpo naufragado…..El termino “dependencia a la droga” entró en uso oficial para cubrir el espectro mas amplio de anhelos y adicciones. La gente joven de carácter inestable, que adquieren malas compañía en bares y discotecas, ha engrosado las filas de los tomadores de drogas habituales, en proporciones aterradoras. Empezando con solo un cigarrillo de marihuana………han buscado los “golpes” en estimulantes como las anfetaminas, los alucinógenos tales como los tranquilizantes imipramina, fenelzine, o amitriptilina, o la dietilamida del acido lisérgico….y posteriormente las drogas francamente duras como son la heroína…metadona o cocaína…….La perspectiva de vida de un adicto de 18 años de edad es solo de unos 5 años. Hecho trágico al que pocos se enfrentaran……Drogas implicadas en delitos: cannabis….14.119;LSD…..1419; anfetaminas……2248…..”. (Autor y obra citados,pags388/391, Edicion Española por EXPAXS SA,1981).-

Señalado todo lo que antecede, creemos que estamos en condiciones de desarrollar nuestro punto de vista, según el cual consideramos que en la dinámica de la vida y del Derecho han perdido vigencia las doctrinas judiciales desincriminantes y que es menester adecuarse a la nueva realidad social del mundo y del país.-

Pasaremos  a puntualizar circunstancias que fundamentan nuestro punto de vista.-

Veamos:

a)-como se ha visto, entre los efectos inmediatos de la marihuana, por ejemplo, la Medicina anota la franca perturbación mental, y la generación de fenómenos psíquicos que invitan a tomar nuevamente la droga. Se trata de un daño actual, acompañado de una tendencia que parece ser fisiológica, a consumir nuevamente. Esto no solo integra el daño actual, sino que indica el comienzo mismo de la adicción. Nos parece que, si el bien jurídico protegido por la ley es en principio la salud pública, ya existe una lesión al mismo pues el que se ha drogado integra el conglomerado social y por ende entra dentro del concepto de salud pública, y que la misma ha lesionado el orden.-

Por su parte, la compulsión que se produce a ingerir  nuevamente la droga, es la primera característica de la adicción, que implica la posibilidad concreta del contagio a otros, que señala un decurso inevitable de otras consecuencias dañosas para todo el conglomerado social. Por esto último y otras circunstancias que se irán analizando es que creemos que la realidad social debe llevar a interpretar que a mas del bien jurídico protegido salud pública, se ha sobrepuesto el de orden público, lo que justifica entrar en el concepto de peligro potencial.-

b)-respecto a los efectos mediatos, también la Medicina señala: dificultad de pensar y de aprender, agresividad, daños cerebrales, y dependencia que quita libertad. Esto viene a reforzar lo expresado en supra a)-.Es posible que el acto de fumar el “porro” ocurra en la mas intima privacidad de cuatro paredes, pero los efectos de ese acto, generados por él, afectan a toda la sociedad lesionando los valores jurídicos de que se ha hablado. En efecto, cuando un individuo se coloca en situación de pensar y aprender dificultosamente, de generarse agresividad, cuando se provoca daños cerebrales que lo inhabilitan o lo disminuyen para la vida social, no se puede decir que todo ello no es impeditivo u obstaculizador del bienestar general que es uno de los grandes valores que los constituyentes se propusieron para la Nación Argentina, razón por la cual lo incluyeron expresamente en el Preámbulo de la Constitución.-

b1)-también, observando los efectos mediatos, la Medicina registra en lo social: trastornos familiares, trastornos laborales, perdida de capacidades profesionales, comisión de delitos, propagación del habito del consumo de drogas (es decir, contagio), y pasaje a drogas más duras. Frente a esto es imposible no reflexionar racionalmente que el orden jurídico no quiere familias desunidas con todas las consecuencias negativas que ello trae; ni gente que trabajando mal afecte la oferta productiva del país, ni que el individuo enfrente el despido; ni que los profesionales incurran en mal praxis; ni que se cometan delitos; ni que haya contagios que se van transformando en verdaderas epidemias; ni el pasaje a drogas cada vez mas duras que elevan los daños a la enésima potencia. Contrariando el querer social receptado por la Constitución y todo el orden jurídico consecuente, es inevitable concluir que el acto, supuestamente reservado a Dios y exento de la autoridad de los magistrados, no lo es tal, sino que resulta francamente antijurídico.

Y no se puede aceptar a la luz de éstas observaciones comprobadas, que serian cosas que pueden o no ocurrir. No es así. Las experiencias indican que ocurren yá, y que además, casi en la totalidad de los casos, ocurrirán inexorablemente también mañana, altamente potenciadas.-

Reforzando los argumentos ya expresados, vale decir alguna palabra sobre los experimentos que se han referido más arriba. Así tenemos que, si un joven de 16 años experimenta fallas de memoria en el corto plazo, amén de trastornarle su vida individual y de relación, lo disminuye para dos cosas sumamente valiosas como son la educación y el trabajo; si un piloto experimentado, luego de fumar un solo “porro”,hasta dentro de las 24 horas posteriores, y sin tener consciencia de las anormalidades que eso le ha producido, no puede centrar el avión en el medio de la pista durante la maniobra de aterrizaje, se coloca dentro de un alto porcentaje de posibilidad de, a lo menos, salirse de pista, y a lo mas, volcar el avión, incendiarlo, y causar una gran tragedia; si, con el experimento sueco con militares, existen 6 veces más posibilidades de que contraigan esquizofrenia, con las consiguientes cargas que ello implica para la salud publica y el orden públicos; si, tomando en cuenta el experimento de Paton, un joven aficionado a la droga queda con su cerebro atrofiado como lo tendría un hombre de 80 años; si, con los experimentos de Simpson visualizados tenemos que la perspectiva de vida de un drogadicto de 18 años es tan solo de cinco años, y que la implicancia de cannabis, LSD y anfetaminas en delitos es innegablemente directa y alta, es innegable que no se puede seguir con doctrinas que eluden la realidad, y que por ello caen en una interpretación de la privacidad que está como en un compartimiento cerrado y sin articularse con el resto del orden jurídico tanto nacional como internacional.-

Por lo demás, lo más grave frente a la realidad actual del mundo y de la Argentina, es una circunstancia harto evidente, y que un análisis objetivo y realista no puede soslayar. El que va a fumar un “porro” o consumir cualquier otra droga, aun dentro de las cuatro paredes de su casa, no la recibió en su bolsillo mágicamente. No fue el genio de la lámpara quien se la colocó allí, sino que la obtuvo, por lo general comprándola, de algún eslabón de la estructura delictual del narcotráfico, por lo que, con ello, alimenta y agranda esa estructura, que perturba gravemente la autoridad de los Estados sea infiltrándose en la corrupción de éstos y ampliándola, sea enfrentándolos con las armas en la mano en una abierta disputa por el poder

(casos Italia, Colombia, México, Brasil, por nombrar los más notorios), debiendo anotarse además que el narcotráfico tiene actividades colaterales, inevitablemente unidas a su naturaleza mafiosa, también altamente nocivas para el orden público, como, por ejemplo, el lavado de dinero y el trafico de armas.-

El argumento que se esgrime en los proyectos de desincriminación que en forma explicita o implícita recogen lo dicho en el caso “Arriola” de que es necesario curar y reinsertar al drogadicto, y que la ley penal habría sido insuficiente para ello, agregando alguna opinión de que el prontuariado se aleja del tratamiento, no nos parece convincente. La ley 23.737 modificada por la 26.052 trae tres artículos que apuntan a la curación y a la reinserción social.-

El artículo 17, visualizando el juicio, establece que declarada la culpabilidad y constatado que la droga se tuvo para uso personal y que el condenado es dependiente, se abre el suspender la pena y disponer una medida de seguridad  curativa; que ante el resultado satisfactorio, se viabiliza la eximición de la  pena; que si el resultado no es satisfactorio corresponde la aplicación de la pena mas la medida de seguridad curativa por el tiempo que sea necesario, o bien solamente ésta última.-

El articulo 18 trae similares soluciones pero mirando la etapa previa al juicio, es decir, el sumario.-

Y el articulo 19 regula los establecimientos en que debe efectuarse el tratamiento, que deben ser altamente especializados; igualmente se ocupa de cómo debe ser el tratamiento apuntando a que sea integral.-

No está demostrado y no pasa de ser una afirmación dogmatica que por estar prontuariado el individuo se aleje del tratamiento. Mas bien, la razón indica que la perspectiva de una no aplicación de pena o de un sobreseimiento, debe ser un estimulante.-

Lo que ocurre es que el Estado carece de suficientes establecimientos especializados y gratuitos como para tratar el crecimiento constante de drogadictos, en los que son porción importante los pobres de solemnidad provenientes de estratos de población muy pobres o francamente indigentes.-

Si el tema se enfrenta con verdad, objetividad y honestidad, antes de sancionar una norma de despenalizacion, es necesario que el Estado organice establecimientos altamente especializados, en número suficiente como para recibir a todos los que deben ser curados, lo que supone muy importantes inversiones edilicias y la asimilación de todo el personal profesional, fuertemente capacitado.-

Lo contrario es poner el carro delante del caballo.-

Alberto Néstor Cafetzoglus     

INSISTENCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO EN VIOLAR EL PRINCIPIO DEL DOBLE CONFORME.-

El 10/5/2012 los medios masivos de comunicación informaron de la actividad recursiva cumplida por el Fiscal  ante el tribunal de Casación Penal  de la Provincia de Buenos Aires, Dr.Altuve en el caso donde se halla imputada Lucila Frend, de haber asesinado a su  amiga Solange.-

Me  ocupo de éste tema, bastante sonado, porque implica, en mi opinión, una reiteración de una actitud del Ministerio Fiscal de la Provincia, violatoria de leyes supremas y provinciales, accionar similar a lo ocurrido en el caso en que se juzga a Carlos Carrascosa, que defendiera y sigo defendiendo hasta el presente.-

Para describir de la manera más didáctica y entendible la violación reiterada, hay que recordar que la imputada Frend fue juzgada por el Tribunal Oral en lo penal  nro. 2 de San Isidro conforme a los principios de la oralidad, inmediación y concentración en la recepción de la prueba, publicidad y  libertad razonada en la apreciación de la misma, y que fue absuelta.-

Parece ser que el fiscal que intervino en el juicio oral interpuso recurso de Casación, que fue concedido y se radicó en la Sala III del tribunal de Casación.-

Debo advertir que no he visto las actuaciones, que no asistí al juicio y que no he leído el recurso. Pero, por lo que informaron los medios sobre la actuación del Dr.Altuve, que habría dicho que sostenía el recurso de su inferior, pidiendo la condena de la imputada a prisión perpetua, y caso contrario, la anulación del juicio oral, debo suponer que el fiscal del juicio recurrió en términos similares.-

Este pedir pena de prisión perpetua contra una sentencia absolutoria de primera instancia, es violatoria de derechos constitucionales e inferiores, e implica, en mi  opinión, una grave mala praxis fiscal, similar a la ocurrida en el caso Carrascosa, que de alguna manera podría inducir a los jueces  de la Casación a incurrir en iguales violaciones, como también ocurrió en el caso  Carrascosa.-

La violación de las normas  se produce por las siguientes razones.-

El articulo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional incorpora desde su última reforma, a la Convención Americana sobre Derechos humanos, Pacto de San José de Costa Rica, que en el art.8.2 garantiza el derecho del  inculpado a recurrir del fallo “ante juez o Tribunal superior”. Es obvio que éste fallo debe ser condenatorio porque el interés es la medida de la acción en el sistema de derecho, y quien ha sido absuelto carece de interés en recurrir.-Destaco además, que el precepto habla de un derecho de “persona inculpada”.-

Por su parte, el artículo 14.5  del  Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, también incorporado a la Constitución por el mencionado art.75 inciso 22, garantiza igualmente  el derecho “de toda persona declarada culpable de un delito….a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos  a un tribunal superior conforme a lo prescripto por la ley”.-

Aquí nuevamente se insiste en que el recurso es de un condenado en primera instancia.-

Es absolutamente obvio que el recurso es del imputado, condenado por el Tribunal inferior, para que el fallo y la pena sean revisadas por un Tribunal superior. Consecuentemente, se advierte con total claridad que el recurso no es del fiscal.-

Este es el principio del doble conforme, que la Corte Suprema de Justicia fijó en sus alcances: el recurrente tiene derecho a que se examine no solo el derecho sino los hechos, y de la manera más amplia.-

Estos principios constitucionales deben ser cumplidos  por todos los órganos operadores del derecho y de la Justicia, y especialmente deben ser acatados  por las provincias, no obstante cualquier disposición en contrario que pudiesen tener en sus legislaciones locales.(art.31 de la Constitución Nacional).-

Por su parte, el articulo 59 inciso 4 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, impone al Ministerio Publico Fiscal el deber de “vigilar la estricta observancia del orden legal…en el cumplimiento de las reglas de procedimiento…y en materia de leyes que regulen la restricción de la libertad personal”.-

Es decir, que las leyes de rito provinciales son concordes  con los de la Ley Suprema que se han visto antes, toda vez que si alguna norma pudiese interpretarse (malamente) a contramano, ella estaría desautorizada absolutamente por  el artículo primero del Código citado que dice textualmente: “En caso de duda deberá estarse siempre a  lo que sea más favorable al imputado” y “la inobservancia de una regla de garantía establecida en beneficio del imputado, no se podrá hacer valer en su perjuicio”.-

Más claro, echarle agua…..

Sin embargo, se ha visto, que tanto en el caso Carrascosa como en el que ahora me ocupa, el Ministerio Publico, especialmente el Fiscal de Casación, ha ignorado abiertamente las normas supremas y locales que imponen el principio del doble conforme.-

En el primero logró que la Casación produjese un fallo absolutamente inconstitucional, una suerte de desacato sin rubores a toda esa normativa integrante de la ley suprema, condenando a Carrascosa por el hecho en que había sido unánimemente absuelto, y obligando a la defensa que ejerzo a interponer recurso ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, que lo tiene a consideración desde hace alrededor de dos años.-

Tengo la íntima y ferviente esperanza que la Suprema Corte anule el desaguisado jurídico perpetrado por la Sala I de la Casación en el caso Carrascosa, como así que la Sala III del mismo tribunal resista la incitación del Ministerio Publico fiscal y rechace la petición condenatoria a Frend evitando una nueva violación al principio del doble conforme.-

Esto que escribo hace al deber de todos los ciudadanos de luchar por el derecho, cada día, tal como lo requiriera Rudolf Von Ihering en su obra sobre la lucha por el Derecho.-

Alberto Néstor Cafetzoglus.-