viernes, 15 de noviembre de 2013

LA CUESTION DE LA LEY DE DERRIBO

Dr. Alberto Cafetzóglus
Como consecuencia de que tanto la Iglesia Católica como la Corte Suprema de Justicia de la Nación han expuesto la extrema gravedad del narcotráfico, el Gobierno ha salido a tratar de demostrar que se ocupa con eficacia del tema a fin de no quedar descolocado ante la opinión pública nacional, y, por añadidura, ante la opinión de organismos internacionales.-




Y así resulta que el Ministro de Seguridad Puricelli no ha podido menos que decir que la presión del narcotráfico es muy grande y muy fuerte y que la frontera es permeable, teniendo en cuenta que es muy extensa.-
Hablando de la radarización dice que la que se habría organizado habría sido la más exitosa en los últimos 40 años. Finalmente se refiere a la lucha aérea contra el narcotráfico oponiéndose a la ley de derribo, cuya ausencia, en mi opinión, constituye una enorme omisión, lo que he afirmado reiteradamente en plurales notas y artículos.-
Expresa La Nación de hoy, 15/11/2013 que tanto el Gobernador de Córdoba de la Sota, como los diputados electos De Narváez y Massa y el legislador Julián Obiglio consideran a la eventual ley de derribo una medida efectiva  en la lucha contra el narcotráfico.(fuente citada,pag.19).-
Aparte del ministro Puricelli, cita la fuente mencionada, que concurren a apoyar a éste también oponiéndose a la eventual sanción de una ley de derribo el ministro de Justicia Alak y el de Defensa, Rossi.-
El primero ensaya un fundamento diciendo “nuestro país no prevé la pena de muerte”; el segundo, en igual tentativa dice que “Esto significaría aplicar la pena de muerte sin juicio previo”.(fuente citada,pag.19).-
Llama la atención  que se incurra en confusiones conceptuales de tamaña envergadura. La pena presupone una ley que describe una conducta delictual: la adecuación de la conducta del autor a esa descripción típica, trae como consecuencia la aplicación de una pena, que también está prevista en la ley penal, enlazando la misma a cada una de las conductas típicas que aquella describe.-
El derribo de una aeronave no implica necesariamente la muerte de quien la pilotea. Viene precedido de intimaciones que efectúa la aeronave militar encargada de custodiar el espacio aéreo nacional para que aterrice en determinado lugar que se le indica; si la aeronave intrusa no obedece, ésta puede efectuar salvas intimidatorias de igual forma que en el mar barcos artillados de Prefectura, alguna vez han disparado delante de la proa de una embarcación que ha violado el mar territorial y que ha desobedecido la orden de detenerse.-
La ley de derribo es ante todo la regulación de cómo debe actuar una aeronave militar para hacer cesar el vuelo de una aeronave intrusa que ha penetrado ilícitamente en el espacio aéreo nacional. Es pues ante todo una ley procedimental.-
¿Y qué ocurre si la aeronave militar debe disparar contra la aeronave intrusa porque la desobediencia de ésta  coloca a la primera en la necesidad de dispararle como única forma de hacer cesar el vuelo ilegal?
Para contestar ésta pregunta es necesario entrar en el plano de los valores jurídicos, presentes en todo el sistema de derecho, y especialmente contenidos en las normas ínsitas en los tipos de las leyes penales, como así en las causas de no punibilidad.-
Supongamos que el piloto de la aeronave militar tiene indicios vehementes que, sea porque ha sido informado por un adecuado servicio de inteligencia que de antemano le haga llegar datos, (obviamente una inteligencia que trabaje permanentemente en el tema en lugar de ocupar tiempo, esfuerzo, tecnología y dinero en chimenteríos de baja política es condictio sine qua non), o por alguna otra fuente de conocimiento, que la aeronave intrusa porta bombas para hacerlas caer en determinado lugar, o está artillada para efectuar disparos en cierto sitio.-
Esto no implica que si ocurre el ataque intruso necesariamente habrá muertos o heridos. El piloto militar no tiene certeza de éste posible resultado. Pero existe la posibilidad bastante aproximada a la probabilidad de que tal cosa ocurra.-
Regirían dos principios fundamentales que harían desaparecer toda antijuridicidad que se quisiera invocar: el inciso 3 del art.34 del Código Penal (estado de necesidad), y el inciso 7 del mismo precepto, en función del inciso 6 (legítima defensa de terceros que en definitiva también se nutre del estado de necesidad). Con respecto a la legítima defensa, reiterada y uniforme doctrina judicial y extrajudicial expresa que no solo es represiva sino también preventiva: si alguien me apunta con un arma con intención de dispararme, no tengo que esperar que lo haga para disparar a mi vez. Por eso el Código Penal cuando la define en el apartado b)- del inciso 6 habla de que el medio empleado se use para “impedir o repeler” la agresión ilegitima. ”Impedir” es un vocablo que está dando clara y expresamente el carácter preventivo.-
Si nos salimos del ejemplo hipotético puesto más arriba y vamos a lo que ocurre habitualmente con el ingreso de aeronaves que traen droga, principalmente a través de la frontera norte, se plantea el evaluar el daño que con ello se causa, que deja de ser potencial para adquirir grado de certeza: esa droga será introducida en el organismo de miles de habitantes  de la Argentina, enfermándolos y causándoles adicciones y lesiones irreversibles, no respetando edades, con aumento de comisión de delitos, violencia delictiva, alimento de mafias que crecen como canceres y que generan corrupción en organismos del Estado, se disputan territorios a balazos, y cometen asesinatos, estimulando otros delitos mafiosos como el tráfico de armas y la trata de personas.- La dimensión de daños antijurídicos es tan enorme que pone en  peligro la existencia misma de la Nación. Esto último que digo en absoluto es una exageración. Para no tenerlo por tal, bastará al lector recordar la Guerra del Opio en China, a fines del siglo XIX en que los productores de opio de las plantaciones del norte de la India, entonces colonia británica, destruían sistemáticamente los cerebros de la población china envenenándolos con la droga; cuando el gobierno chino prohibió la importación del opio, los cañones de los traficantes, amparados por Gran Bretaña, mantuvieron abierto el mercado de consumo chino degradando cada vez más, de ésta forma, la capacidad de trabajo y eventual resistencia de la nación china.-
Si se compara el daño que puede causar el derribo de un avión que viola el espacio aéreo argentino cargado de drogas, con la enormidad de los daños que el tráfico de las mismas causa, real actual, y no potencialmente a la Argentina, no cabe la menor duda que el accionar de los pilotos militares argentinos encuadraría en los institutos que he señalado arriba del estado de necesidad y de la legitima defensa que trae el Código Penal.-
Así las cosas, los argumentos que se intentan en contra de la sanción de la ley de derribo, los considero absolutamente inaceptables.-

Alberto Néstor Cafetzoglus        

jueves, 31 de octubre de 2013

LO QUE TENEMOS POR DELANTE

Dr. Alberto Cafetzóglus
Se han llevado a cabo las elecciones donde se eligieron, en renovación  parcial de los respectivos organismos, legisladores a nivel nacional, provincial y municipal.-







Provoca alguna alegría que el 70% de los votantes del padrón nacional se haya manifestado contra el cristinismo y su proyecto estalinista de concentración permanente de poder, de enriquecimiento de amigos, y de mantener el empobrecimiento con fines clientelares de los menos afortunados. Pero, me pregunto, los que  votamos en contra de ese “vamos por todo”, ¿podemos darnos por satisfechos y quedarnos tranquilos? 
He escuchado discursos de distintos candidatos de la oposición, hoy ganadores y electos para los cargos que se postularon. Palabras de esperanza de restauración de la Republica y del derecho basado en la supremacía constitucional. Y en medio de todo eso se me cruzó un ramalazo de miedo   y una dosis de escepticismo. No son totales ni embargan mi espíritu, pero sí son como una nube que aparece y tapa parcialmente el sol, como diciéndome que es bueno tener esperanza y trabajar intentando un futuro mejor y libre de esperpentos, pero que también hay que ser muy realista y objetivo.-  
Para no perder de vista el realismo y la más cruda objetividad, ante todo creo que hay que tener muy presente lo que para mí es una grande y elemental   verdad que con filoso humor señaló el  humorista español Enrique Jardiel Poncela en su inolvidable libro titulado “La tourneé de Dios” y según la cual el egoísmo es una de las facultades del alma.(obra citada,pag.61,Biblioteca Nueva,2005).-
Si, los seres humanos en la generalidad de la norma somos egoístas. El egoísmo tiene que ver directa e inmediatamente con el instinto de conservación. Queremos sobrevivir, y lo queremos de la mejor manera, y como dijera Jean Rostand, ante la inevitabilidad de la muerte, se la enfrenta con una menor repugnancia cuando se ha confiado la continuidad de la vida de uno, a otros seres que  de alguna manera nos continuaran.-
También es cierto que como no podemos vivir en soledad porque somos seres sociales, el egoísmo está relativamente limitado y contenido en tanto imperen condiciones que preserven los objetivos del mismo, porque en tal caso, percibimos que la limitación es útil, porque sirve para excluir la anarquía, la disolución social y la violencia que siempre encaminan a pequeñas o grandes guerras interiores y/o a guerras internacionales, es decir, a desastres colectivos y por tanto individuales. En el último gran drama en el mundo, mueren los sirios y sus hijos y sus nietos, con lo que hasta la ilusión de dejar tras la muerte alguien que los suceda desaparece.-
La Historia de la humanidad es la gran e incontestable testigo de lo que acabo de decir.-
Cuando las condiciones de vida de  los hombres se hacen insatisfactorias, o en la subjetividad de uno o algunos las ambiciones las sobrepasan, las limitaciones al egoísmo van cobrando grados de debilidad y se hacen sumamente endebles o directamente desparecen y aquél surge en la superficie en su forma pura y más animal, como sucede en la erupción de un volcán. Por eso dijo con gran acierto José Ingenieros que la guerra no es otra cosa que la vida llevada al paroxismo.-
Vivir en sociedad pues, no es en absoluto tarea fácil, ni por causa de los gobernantes ni por causa de los gobernados.-
Y ello es así por la sencilla razón de que, en éste mundo, cada uno, que es en sí un egoísmo (con excepción de héroes y de mártires),está rodeado de millones de egoísmos.-
Para que se den y se preserven las condiciones que limiten razonablemente el egoísmo y sea posible la vida en sociedad, la Argentina, como otros muchos países, se ha dado un pacto político y moral que es la Constitución Nacional, a partir de la cual se genera (o debería generarse),todo el restante sistema de Derecho.
Esas condiciones están sintetizadas en el Preámbulo: unión nacional, justicia, paz interior, defensa común, bienestar general y libertad para todos los habitantes y para su posteridad.-
Toda la Constitución a través de su articulado organiza la Democracia, la Republica constituida por tres Poderes que deben ser pares entre sí, y la forma federal.-
Pero es necesario entender y comprender que la Constitución Nacional y todos sus consecuentes son un pensamiento, como se ha dicho, político y moral, que es menester mantener vivo con la adhesión activa de todos, o de los más posibles. Si ésta adhesión activa no se dá, permanentemente, aquella es letra muerta.-
Y esto es así porque el egoísmo de nosotros constituye una fuerza que cotidianamente determina que gobernantes y gobernados, con distintas medidas de gravedad, violen el sistema de Derecho que genera la Constitución. Y éste fenómeno también es una verdad que debe ser reconocida con el máximo realismo y la mayor objetividad.-
El hombre que mata con dolo o culpa a otro, está violando el sistema de Derecho y por ende el pacto político y moral que representa la Constitución.-
El gobernante que no cumple sus  deberes constitucionales y legales, por acción o por omisión, sea en forma abierta y descarada, o bien desarrollando una apariencia mañosa y fraudulenta de cumplimiento, está atentando también contra el pacto político y moral que representa la Constitución. Y, al igual que el hombre que mata con dolo o con culpa, si se dan además los elementos típicos de figuras penales, está cometiendo delitos. Y los que le prestan ayuda, sean gobernantes o no, son cómplices.-
Que el ser humano delinca es un fenómeno inevitable, porque la ambición desmedida de riqueza o de poder, entre otras muchas cosas contrarias al bienestar general, forman parte de la estructura del egoísmo.-Del inevitable egoísmo que irrumpe en la superficie porque las condiciones para la supervivencia tornan a ésta imposible o bastante dificil, o porque patologías de la psiquis convierten a aquel en un monstruo, en una Gorgona plagada su cabeza de innumerables serpientes de apetencias de todo tipo a satisfacer de cualquier manera.-
Debemos contar con ésta realidad. Todos. Gobernantes y gobernados. Y actuar en consecuencia. Porque lo que no nos podemos permitir es mirar al costado y banalizar la anomia y la impunidad aceptándola como algo natural e inevitable.-
Porque ese mirar para el costado y no dar mayor importancia a los incumplimientos de nuestros mandatarios en la función pública, es un mal generalizado entre nosotros. Mayormente creemos que emitido el voto nos podemos desentender de qué es lo que hacen los que hemos elegido, y eso nos hace cómplices tomando la palabra en sentido amplio.-
Hacerse de cultura política por parte del ciudadano de a pie, consiste en asumir una actitud vigilante respecto de los funcionarios, y, constatada la mera hipótesis de un incumplimiento de los deberes legales, atacarla con todos los medios que el sistema de Derecho pone a nuestra disposición.-
Pero resulta que para asumir esa necesaria actitud de ataque, lo primero y “condictio sine qua non”, consiste en no tener actitud de rebaño, ser hombres libres, pensantes y conscientes que si bien ésas aptitudes potencialmente son dones de Dios, hay que asumirlas y trabajarlas  permanentemente. La primera vigilancia pues, es de cada uno de nosotros y respecto de nosotros mismos.-
Así será necesario tener en cuenta día a día y minuto a minuto la máxima que nos indica que es necesario prosternarse ante la ley para no tener que hacerlo ante la voluntad de los tiranos.-
Es necesario distinguir entre el dirigente que se coloca delante  de la multitud para servir y el conductor demagogo que huele las debilidades y pasiones de los integrantes de aquella y las explota a fin de obtener el máximo poder de ser seguido ciegamente. A éste último no le interesa servir sino ser servido. Y los que le siguen no son sus iguales sino sus inferiores a los que no conduce sino a los que manda y ordena, miente y defrauda.-
En alguna estructura de monarquía electiva existía la formula ritual de los barones que expresaban a quien elegían para que los dirigiese: ”Nos, que somos  iguales a Vos, y que juntos somos más que Vos, te elegimos Rey”.-
Esta es la forma democrática  básica que los ciudadanos debemos actuar por derecho, y desechar con repugnancia toda otra que rompa, abierta o encubiertamente el principio de igualdad.-
Importantes estudiosos creen que psicológicamente, quizás en lo más profundo del inconsciente, el hombre prefiere al jefe absoluto que lo manda y seguirlo ciegamente, a la incomodidad y a la responsabilidad de pensar y decidir en el ejercicio de la condición de ser libre.-
Es así que aparecen los que organizan el ejercicio del poder creyendo que el Gobierno es de ellos y no de los ciudadanos electores; que no deben dialogar con los otros, a los que desprecian e ignoran; que los que no los votaron y los que no obedecen ciegamente sus órdenes son enemigos y traidores; tales “gobernantes” dividen permanentemente a la sociedad porque siempre hay que atacar a alguien.-
La Argentina viene de haber vivido desde la independencia a la fecha muchas de estas calamidades, especialmente en los últimos años. Enumerarlas puntual y cronológicamente sería una larga tarea, que demandaría mucho tiempo y trabajo. Por lo demás la población de la Argentina las ha conocido y conoce en el día a día.-
Basta una enumeración sintética de las principales, teniendo como guía los valores esencialísimos contenidos en el Preámbulo de la Constitución Nacional.-
Unión nacional. Se ha apuntado sistemáticamente a la división. A los que pensaban y piensan distinto que el Gobierno se nos ha considerado enemigos.
Justicia. Se ha apuntado a dominarla y, logrando una parcialidad adicta dentro de ella, se la ha utilizado, con diversa suerte, como instrumento de persecución y de venganza. Hubo apropiación de los derechos humanos para reescribir torcida y falsamente la guerra civil vivida en la década del setenta; y venganza mediante una interpretación sesgada e ilegal del Estatuto de Roma. Los beneficios del artículo 10 del Código Penal según ley 26472, por lo general no fueron concedidos a quienes combatieron desde las Fuerzas Armadas y de Seguridad. Con doctrina judicial de mala dialéctica de hecho se derogaron los principios elementales del Derecho Penal de la ley anterior al hecho del proceso, y de la prohibición de aplicarla retroactivamente. Igualmente se hizo a un lado el principio de legalidad. (artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional).-
Un “garantismo” encubridor de una intención abolicionista, envenenó las leyes penales sustantivas y adjetivas en beneficio de los autores de los delitos y en perjuicio de las víctimas. El grotesco “Vatayon Militante” fue el espectáculo más vergonzoso generado por aquél “ismo”.-
Paz interior. Las fuerzas de seguridad fueron purgadas en uso de ideologías enemigas convertidas en ideologismos. De esa forma se les restó toda eficiencia. Y para minimizar el explosivo aumento de la criminalidad se nos dijo sistemáticamente que la inseguridad era una mera “sensación”. Esta “teoría” de la “sensación” fue sostenida  a cara descubierta por los funcionarios, hasta hace muy poco tiempo, en que algunos, para que no se les cayese la cara, terminaron reconociendo que la tal sensación en realidad era inexistente, y que la inseguridad era una tremenda realidad.-
Defensa común. Las Fuerzas Armadas fueron y son objeto de descalificación mediante un ideologismo silenciosamente repleto de odio. Virtualmente se hallan desarmadas, con buques que se hunden en puerto, aviones que no vuelan, municiones que no existen, o si existen lo son en cantidades mínimas. Se nos ha pretendido convencer con el disparate de  que no existen hipótesis de conflicto pese a que estamos rodeados de países con Fuerzas Armadas sumamente poderosas y que, en el Atlántico Sur, a pocos kilómetros de nuestras costas, se halla instalada la poderosísima fortaleza de Malvinas que preserva un máximo sentimiento hostil con muy potentes y modernísimas armas. Además, ésta fortaleza representa  en nuestras narices la muy antigua y tradicional mirada codiciosa de Gran Bretaña sobre nuestros elementos y materiales estratégicos y nuestra posesión de territorios antárticos.
Agravando la situación, en una actitud esquizofrénica, en el plano internacional nos aislamos de Occidente, firmamos un inconcebible pacto con el país de la más peligrosa teocracia musulmana, y nos aliamos con la Venezuela donde habita el espectro del “pajarito chiquitico”, y con la Cuba que adiestró y exportó el terrorismo guerrillero que nos sumió en una guerra civil.-
Bienestar general. Cada vez hay más pobres, menos educación, mas exclusión social y una inflación imparable que ha llevado el costo del kilo de pan (¡del pan, nada menos!) a 20 pesos. La economía se rige por caprichos prepotentes que hacen desaparecer fuentes de trabajo y reducen las exportaciones, en tanto la riqueza se concentra en pocas manos amigas de quienes gobiernan. Existe un costosísimo déficit energético y las inversiones de capital huyen como de la peste. Para ello el Congreso ha delegado en el Ejecutivo el manejo de la economía mediante decretos de necesidad y urgencia en situaciones en que éstas no existían y forzando groseramente las hipótesis constitucionales; de esa forma nuestras economías individuales han quedado en manos de facultades extraordinarias y aquél otorgante se ha subsumido en el artículo 29 de la Constitución Nacional.-
Beneficios de la libertad. Se ha confundido libertad con libertinaje. Libertinaje que permite alegremente cortes de calles y rutas que generan colosales embotellamientos, atentados sacrílegos a los templos. Se ha instalado el narcotráfico a gran escala. Las fronteras, especialmente la Norte es una criba por la que penetran desde el extranjero las avionetas descargando desde el aire la droga hasta en la parte Norte de la Provincia de Buenos Aires. No existen radares adecuados y eficaces, ni ley de derribo, ni aviones más o menos viables que taponen la criba. En tanto se ha sacado  a la Gendarmería de sus funciones específicas en esas fronteras para colocarla teatralmente en los centros muy poblados como para hacer creer que así se aumenta la seguridad; sustitutivamente se ha enviado mínimas cantidades de tropas del Ejército a cumplir tareas que por ley les están prohibidas. En tanto la ciudadanía está presa, en sus casas o en la calle, del miedo que genera la inseguridad. No es el pueblo argentino y los demás habitantes los que tienen los beneficios de la libertad. No. Esos beneficios están reservados a los delincuentes, especialmente a los narcotraficantes, a los tratantes de mujeres y niños y a los traficantes de armas.-
Las palabras de esperanza que he escuchado de los candidatos que han resultado victoriosos en las elecciones, para que hagan que aquella se concrete en realidades, requieren, ante todo una actitud activa y vigilante de los electores, permanentemente requirente; y  en forma simultanea que las cuestiones brevemente sintetizadas y por todos conocidas, se traten y se resuelvan sin “ismos”, mediante acuerdos donde se priorice el análisis honesto de la realidad con una ética de servicio al prójimo, queriendo siempre que no sea “para mal de ninguno, sino para bien de todos”.-
Si no es así, creo sinceramente que una vez más, la esperanza concluirá en frustración y en desesperanza.-
Que Dios nos ayude.-

Alberto Néstor Cafetzoglus      


martes, 10 de septiembre de 2013

LA INIMPUTABILIDAD DE LOS MENORES

Dr Alberto Cafetzóglus
Ahora resulta que  desde las filas del kirchnerismo ha surgido la propuesta de bajar la inimputabilidad de los menores al piso de los catorce años. Llama la atención que luego de años de férrea oposición dogmática al tema, luego del tremendo castigo electoral sufrido por el oficialismo el 11/8/2013 hoy se salga con esto. Pareciera que es un intento mas de remontar  la cuesta para las elecciones de octubre, sobre todo si se tiene en cuenta que hubo en el Congreso Nacional proyectos que terminaron perdiendo estado parlamentario.-

Inmediatamente se ha desatado una furiosa disputa principalmente en las filas del kirchnerismo, lo que  afianza  la convicción de que estamos en presencia de algo que tiene fines electorales.

Convendría por tanto hacer algunas aclaraciones:
La primera, que resolver semejante cuestión no es soplar y hacer botellas. Es sumamente compleja, creo que debe tratarse como una cuestión de Estado abierta a un amplio debate público, como así que es necesario bajar al mínimo la emocionalidad, erradicar intereses de segunda, y lograr la máxima objetividad en aras del bien común.
Segundo, que convendría hacer algunas precisiones. La más importante es que quede claro que si se baja el piso, ello no significa  que automáticamente el menor que pueda ser condenado vaya automáticamente a la cárcel común y a sufrir penas de naturaleza común.
Ser imputable es tener capacidad para comprender la criminalidad del acto (esfera intelectiva) y para dirigir las acciones (esfera volitiva). (art.34 inciso 1 del Código Penal).-
El piso legal implica lo que se llama una presunción “iuris et de iure” ,es decir, que no admite prueba en contrario, de que el sujeto sí tiene capacidad de comprender, y capacidad de dirigir sus acciones.-
Por encima del piso legal, el primer efecto consiste en que el sujeto puede ser sometido a juicio, juicio en el que, como en cualquier otro, puede terminar absuelto o condenado.-
En éste posible y eventual juicio se puede intentar la demostración de que al sujeto le falta la capacidad  penal, sea por afectación de la esfera intelectiva, sea por la de la esfera volitiva, sea por la de ambas, en cuyo caso se lo desvinculará del proceso.-
Otra cuestión importante, según yo creo, es que en éste juicio la prueba debe ser amplísima abarcando cuestiones que tienen que ver hasta con como se nutrió desde el comienzo de la vida, cómo lo afectó la interacción con el conglomerado social circundante, la afectación de la droga si la hubo, si creció en una familia desarticulada o no, violenta o no, si sufrió pobreza, o miseria, marginación cultural, qué enfermedades padeció y que secuelas dejaron en su caso, si cursó los ciclos de educación correspondientes completos o no, y en general el análisis de todos los factores que hicieron a su evolución desde el vientre materno hasta la instancia del proceso. En ésta evaluación, donde las autoridades judiciales deben usar profusamente los análisis de los profesionales de toda ciencia o técnica que sea necesaria, todos deben tener como norte el valor jurídico superior del interés del menor.-
En caso de condena la pena debe ser realmente terapéutica. No solo de manera declamada como se suele hacer generalmente por doctrinas penales para cualquier condenado, sino real y profundamente terapéutica, lo que implica intentar neutralizar las causas que lo llevaron a cumplimentar la acción delictual.-
Y aunque la tendencia del “progresismo” ha sido acérrima enemiga del concepto de peligrosidad, creo que  hay que tenerlo muy en cuenta. Pues la peligrosidad no es tampoco una “sensación”. Es una realidad. Y en mi sentir, existen peligrosidades que pueden ser neutralizadas mediante procedimientos terapéuticos y otras que no. Lamentablemente no, en lo absoluto. No creo que el tristemente celebre Petiso Orejudo hubiese podido ser neutralizado en su atroz peligrosidad, por dar un ejemplo.-
Hace pocos días un niño discapacitado fue atacado ferozmente por sus compañeros de escuela. El atroz accionar merece ser estudiado cuidadosamente a fin de determinar qué suerte de enorme patología, ínsita en esos cerebros atacantes lo produjo. Pero, de cualquier forma, sea neutralizable o no, hubo y hay peligrosidad, y mucha, y es suicida querer negarlo.-
Si se condenase al menor y debiese ser privado de su libertad, no puede ir a una cárcel común, porque seria como profundizar en el mismo Infierno la situación del condenado.-
En todo caso debe ser llevado a un instituto especial, manejado por profesionales de ciencias especializadas. Si debe haber una guardia armada debe estar  fuera de un lejano perímetro invisible para los internos.-
Y si se comprobase responsabilidad de padres, educadores, o de cualquier otro mayor, el Derecho debe hallar la forma mas eficaz de hacerla efectiva. En esto no deben admitirse letras muertas.-

Lo que antecede es una escueta síntesis de lo que siempre creí, escribí, dije en alguna charla, y hasta creo que publiqué en el blog del IOPI. (no estoy muy seguro de esto último pues han pasado bastantes años).-
De cualquier forma, ante lo inoportuno de plantear la cuestión en lo emocional de un clima electoral en el que la principal indignada preocupación de los electores  es la inseguridad, convienen éstas aclaraciones para que se actúe como lo que debe ser, tanto  en el todo como en cada una de sus partes: una cuestión de Estado que merezca trato de cuestión de Estado.-

Alberto Néstor Cafetzoglus.

domingo, 8 de septiembre de 2013

LO QUE CAMBIO FUE EL DELITO

Dr Alberto Cafetzóglus
En los principales diarios del día de hoy, 8/9/2013, el Gobernador de la Provincia de Buenos Aires, tengo para mí que para justificar los tremendos errores cometidos desde hace años en materia de seguridad, y habiendo advertido que quizás la primera causa que generó la derrota del oficialismo en las elecciones del 11/8/2013 fue un enorme mal humor por la tremenda inseguridad reinante, sostiene que lo que cambió es el delito.-



Esta afirmación pública que desautoriza la teoría sostenida a rajatabla hasta ahora, de que la inseguridad sería una mera sensación, sirve para justificar medidas de corto plazo para ver si se remonta, aunque sea en algo, la cosecha de votos en las elecciones de octubre que se supone que va a ser muy perdidosa.-
Con todo respeto y para no hacer desprecio del humor, que es importante para sobrellevar la vida, no puedo contenerme de expresar: ¡chocolate por la noticia……!
Pues es verdad sabida que nada, absolutamente nada permanece estático en el Cosmos. Todo va cambiando, permanentemente, quizás a diferentes ritmos, pero cambiando.-
Está comprobado, principalmente por causa de la Primera y la Segunda Guerras mundiales, que se produjo un crecimiento vertiginoso en los descubrimientos científicos y en la elaboración de nuevas tecnologías, crecimiento que no cesó con ellas, sino que se mantuvo “in crescendo” hasta el día de hoy. Y como todos éstos hallazgos pueden servir simultáneamente para la bueno y para lo malo, es cierto que el delito ha cambiado haciéndose más desinhibido, más poderoso, mas organizado, mas tecnificado y más perverso, lo mismo que la guerra.-
La energía atómica ha servido para generar energía que ayuda a todas las formas de producción de bienes y a un mayor confort en la vida cotidiana; pero al mismo tiempo creó la bomba atómica que borró del mapa a Hiroshima y Nagasaki.-
Los paisanos que cruzaban la Cordillera de los Andes para traer datos de inteligencia al General San Martin, han sido ampliamente superados por la electrónica y los satélites que giran alrededor del planeta informando mínimos movimientos de tropas y de personas enemigas. Y si eso puede considerase bueno desde el punto de vista de la defensa militar que los países deben estructurar y mantener para sobrevivir, por aquello nunca desmentido de que el hombre es el lobo del hombre, esas tecnologías también han generado un enorme sistema de comunicación entre millones y millones de televisores, computadoras, teléfonos celulares que sirven a una constante inteligencia que usufructúa el delito para posicionarse y crear grandes organizaciones delictivas que trabajan fundamentalmente en la trata de personas, en la producción y tráfico de drogas, en la pornografía con mayores y menores como medio de oferta sexual en un comercio que abarca todo el planeta, y en un sinfín de otras cosas delictuales que sería largo enumerar en éste corto espacio.-
Ante todo esto sería ridículo pensar que el delito tuviera la dimensión y modalidad de Juan Moreira o de Bonnie y Clyde.-
Hace años que, sin creerme una suerte de profeta, sino simplemente teniendo a la vista la mera información que trae observaciones, vengo sosteniendo que la imputabilidad debe bajarse al menos al nivel de los 14 años. Un solo dato, entre otros muchos que sería largo detallar aquí, basta para justificar esto: en hospitales de todo el mundo se ha observado niñas con menstruación y embarazo a los 8 años; los médicos atribuyen semejante fenómeno a la enorme estimulación que el mundo moderno y sus estructuras de todo tipo ejercen sobre los menores.-Creo haber publicado esto en el blog del IOPI (Instituto Para la Observación y Prevención de la Inseguridad),creado años atrás por iniciativa del Intendente Municipal de San Isidro o en artículos efectuados en otras publicaciones.(-Con respecto a ésta postura mía acerca de la conveniencia de bajar la edad de la imputabilidad, me anticipo a subrayar que la Convención  Sobre los Derechos del Niño dice textualmente que los Estados parte se comprometen a “El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales”-art.40,apartado 3 a)-. Es decir, que la Convención no impone el límite de edad como sostienen algunos con mala dialéctica, sino que lo deja librado a la decisión de cada Estado-).-
Quien quiera encarar seriamente el tema de la inseguridad debe tener en cuenta, con mirada de estadista y no por necesidades electorales, que la misma responde a una pluralidad de causas, algunas de efectos inmediatos, como por ejemplo importantes grupos de seres humanos que viven en la pobreza, en la miseria, en la desarticulación familiar, con jóvenes y niños que no trabajan ni estudian y son víctimas y “mulas” en el tráfico de drogas y/o empleados como sicarios, y otras de efectos mediatos que se profundizan en el largo plazo, como las miradas displicentes hijas de ideologías supuestamente “progresistas” frente a la educación pública, a la unidad familiar, a la organización eficaz de fuerzas de seguridad que gocen de un mínimo respeto, a leyes penales y no penales y normas de todo tipo que se vertebren en el principio elemental, comprobado experimentalmente por siglos, según el cual una sociedad sin premios ni castigos se suicida.(-Existen muchas otras causalidades, pero no es el lugar para analizarlas en profundidad. Creo haber escrito algo sobre estas cosas en el blog del IOPI que mencionara antes-).-
Finalmente hay que tener muy en cuenta el tema del conocimiento humano. En un laboratorio, en un tiempo relativamente corto, se puede efectuar una comprobación experimental de una teoría, como por ejemplo la de Pavlov.
Pero en la vida de las sociedades humanas, una teoría necesita por regla, muchos años para tenerse por comprobada experimentalmente.-
El llamado pomposamente “conocimiento” humano es bastante endeble. Las teorías lo son tanto que, si la premisa es errónea, aunque el razonamiento lógico intermedio sea impecable, llevará inevitablemente a una conclusión equivocada. Dejo un mega ejemplo: la teoría geocéntrica del Universo. Pasaron siglos para que la mayoría de los hombres supuestamente sabios se convenciesen de que era una equivocación mayúscula y que la verdad estaba en el heliocentrismo.-
Si esto no se tiene en cuenta, si los supuestos sabios  de las cuestiones sociales no dejan de lado la vanidad y se bajan del caballo, ocurre que las teorías se dogmatizan. Y se tienen como verdad indiscutible a la que gobiernos y gobernados deben ajustar sus conductas, sea porque creen sinceramente en ellas, sea porque mantenerlas dogmáticamente sirve  para satisfacer intereses bastardos. Y así, al cabo de treinta, cincuenta o más años se topan con el desastre, comprobación experimental del error, que ha pagado cuotas importantes de sufrimiento, no tanto a los que gobiernan sino a los que son gobernados.-

Alberto Néstor Cafetzoglus      

domingo, 28 de julio de 2013

PRECISIONES: EL CIUDADANO Y LA TAREA DE GOBERNAR.-

Dr. Alberto Cafetzóglus
Uno está acostumbrado por una muy larga costumbre a que la participación del ciudadano en la tarea de gobernar se limita a que, periódicamente vota a individuos que se presentan para ocupar cargos en las áreas municipales, provinciales y nacionales.






Y una vez cumplido ese acto, más o menos se desentiende, como si la única función del ciudadano fuese dar ese impulso inicial que  permite que el postulante se convierta en representante-mandatario y funcionario público.-

Creo que esto es una deformación de lo que ha organizado la Constitución establecida en 1853 y que rige hoy con algunas reformas ampliatorias.-

Gobernar implica manejar la cosa pública de conformidad con el sistema de Derecho cuya norma suprema  es la Constitución, de la que deriva validez y eficacia toda la pirámide normativa consecuente. Es decir, que está prohibido  gobernar discrecionalmente, sea en forma descarada y expresamente proclamada  y frontal, sea por atajos maliciosos y mentirosos.-

De ahí que la Constitución establece un sistema de pesos y contrapesos que apuntan fundamentalmente a que el gobernar sea siempre conforme al sistema de Derecho, sistema de Derecho cuyos valores están contenidos  en todo el cuerpo de aquella, pero especialmente en el Preámbulo y en la Primera Parte, que abarca los artículos 1 a 43 inclusive.-

Cuando uno, en su condición de ciudadano, luego que votó, se desentiende en mayor o menor medida de lo que hacen los elegidos, si cumplen o no con ese “deber ser” de actuar de conformidad al sistema de Derecho de organización y contenido constitucional, para esperar, rezongando o no a la próxima votación. Cuando así actúa renuncia a cumplir con su rol, y en esa reducción  a lo mínimo se transforma casi en un mero habitante y es, en rigor de verdad, un casi ciudadano.-

Porque todos los valores contenidos en el texto constitucional, y especialmente en la Primera Parte  del mismo, son muy ricos en instrumentos que el que se siente ciudadano puede utilizar para resguardar celosamente la vigencia del sistema de Derecho.

Así por ejemplo tenemos la obligación de armarse en defensa de la patria y de la Constitución, conforme a las leyes y decretos que dicten los poderes políticos nacionales (art.21) siendo obvio que si estas últimas normas fuesen franca y groseramente contrarias a aquella, como sería, por ejemplo que se ordenase la defensa de funcionarios que otorgaron y correlativamente asumieron facultades extraordinarias, lo que es sabido que configura traición a la patria (art.29),debe prevalecer la obediencia incondicional a la Constitución.-

Saliendo de ésta situación de extrema gravedad el ciudadano tiene a su disposición la acción de amparo cuando acciones de gobernantes o de particulares lesionen o pongan en peligro inminente las garantías y derechos constitucionales,(art.43 primera parte).También tiene a su disposición, cuando de lo que se trata es de la libertad física, el instrumento de habeas corpus, de gran abolengo histórico.(art.43 última parte).-

Es casi una perogrullada, atento los escándalos que muestra nuestra historia vista en perspectiva del sistema constitucional, que los gobernantes pueden y suelen delinquir. Así por ejemplo, y para poner en perspectiva lo más grueso, resulta que cuando dineros públicos que les están confiados, y que obvia y naturalmente están destinados a cuestiones para beneficio de todos los gobernados, (el bienestar general, los beneficios de la libertad para todos, la defensa común, nos recuerda el Preámbulo marcando éste ineludible Norte que impide toda parcialización),se desvían a beneficios particulares de los funcionarios en forma directa o indirecta,(esto último ocurre cuando se utilizan individuos o entidades que cumplen roles de testaferros),o a beneficios de los adictos con exclusión y desprecio de los que no lo son, es obvio que se está frente a hipótesis de acciones captadas por el Código Penal.

Y entonces el ciudadano tiene a su mano el instrumento de la denuncia penal, que puede usar cuando observa que los funcionarios obligados a denunciar determinados delitos y/o a actuar de oficio (fiscales y jueces y demás empleados y funcionarios públicos que reciben la “notitia criminis” en el ejercicio de sus funciones,art.177 inciso 1 del Código  Procesal Penal de la Nación-precepto que reproducen los demás códigos procesales penales,verbigratia,art.287 inc.1 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires-, no actúan, sea no efectuando la denuncia, sea no iniciando la investigación de oficio en su caso),o cuando en cualquier supuesto  entiende que debe investigarse cualquier accionar con apariencias de delito.-

Pero resulta que el ciudadano es reacio a efectuar esa denuncia. Quizás tenga que ver ello con que se suele informar por los medios de comunicación masiva que, cuando se produce una denuncia contra un funcionario, es común que aparezca la defensa mediática: “es una denuncia sin pruebas…es una irresponsabilidad…etc……”.

Esto de que el que denuncia, para poder hacerlo, debe aportar pruebas, es una mentira, mala dialéctica.-
Y digo esto por dos razones principalmente. Una que, desde que se inicia un proceso penal hasta una sentencia condenatoria firme, (y está firme cuando  no existen más recursos para impugnarla), el delito es solamente una hipótesis. Y la otra, porque exigir que el denunciante traiga la prueba es desnaturalizar absolutamente su función y querer cargarle el trabajo que específicamente compete a jueces y fiscales, que es investigar tendiendo a comprobar la  existencia de la hipótesis, o la inexistencia en su caso.-

Por lo que acabo de decir, en rigor de verdad, la denuncia implica hacer saber la  posible comisión de un delito, y solo implica responsabilidad legal para el denunciante cuando se comprueba que es mendaz, es decir, cuando se acredita que implica una mentira y que quien la efectuó conocía que era una mentira.-Así es que el art.179 del Código Procesal Penal de la Nación dice que el denunciante no contrae responsabilidad alguna, salvo el delito en que pudiere incurrir-concorde art.288 del Código Procesal Penal de la Provincia de Bs.As.-).

Nuestra democracia es joven. Desde que comenzó con la organización nacional ha sido golpeada por muchos acontecimientos: la fuerza, los fraudes, las pretensiones  hegemónicas de parcialidades, los intentos totalitarios, etc...

El ciudadano debe comprender que la democracia organizada por la Constitución, es básicamente la del  estado de derecho constitucional, y que hay que ganarla todos los días puesto que no es algo estático. Forma parte de la vida y la vida es dinámica.-

De modo que si queremos hacerla crecer, hacerla madurar, hacerla fuerte, es necesario tener muy presente lo escrito por Rudolf Von Ihering  en su “Lucha Por El Derecho”, cuando expresó que luchar por el Derecho es una obligación del ciudadano ante sí mismo y ante la sociedad. Y llevar todos los días ese pensamiento a la acción.-

Alberto Néstor Cafetzoglus.

miércoles, 12 de junio de 2013

MENTIRA SISTEMATICA EN EL “RELATO”, PRINCIPAL FORMA DE CORRUPCION.-

Dr. Alberto Cafetzóglus
Desde hace bastante tiempo vengo insistiendo en lo que he llamado “la mala dialéctica”, que no es otra cosa que mentir. En la mala dialéctica la mentira es disfrazada y presentada con ropajes de cosa sesuda al desprevenido y al hombre común que están preocupados en trabajar honestamente, mantener a sus familias honestamente, y pagar los impuestos que  les son  presentados astutamente como legítimos, con la deliberada intención de inducirlos a error y hacerles creer que aquella es lo verdadero.-


Luego tenemos  la mentira que se indisimula, a la que ya no le interesa aparentar verdad, que se “bandea”,(“descomedirse, excederse, propasarse”-“derribar, dar en el suelo a una persona, animal o cosa” -del  lundarfo “Bandear”, Nuevo Diccionario Lunfardo de José Gobelo,Ed.Corregidor,pag.30).-
Esta última es la mentira prepotente, grosera, con evidente voluntad de llevar por delante, que exterioriza en forma compadrita la violencia y el desprecio por el otro. No tiene la hipocresía de la mala dialéctica, pero ambas tienen el mismo desprecio por el otro, la misma voluntad de llevarlo por delante o de arrearlo como si fuera ganado.-
Pertenece a la mentira que se bandea por ejemplo la afirmación, bastante usada en nuestro país de que quien gana la mayoría en comicios electorales, tiene derecho a hacer lo que quiera, sin importarle la opinión de la minoría. Se cree que éste ganar la mayoría da el derecho de pasar por encima a la minoría. Esta forma  de visualizar a la democracia tiene viejos orígenes históricos. Yo, siendo niño los incorporé a mis recuerdos no por haberlos leído en algún libro de historia, sino por haber presenciado, entre 1946 y 1955 como la minoría parlamentaria en el Congreso Nacional clamaba sus puntos de vista  en el desierto y la mayoría oficialista imponía su mayoría prepotente a los legisladores que el discurso oficial consideraba “enemigos”.-
Con ese abolengo histórico he escuchado en boca de personeros del gobierno actual la misma idea y la misma praxis.-
Todo el país ha escuchado y leído que el Poder Judicial está actuando como un  “contrapoder” y que no puede declarar la inconstitucionalidad de leyes dictadas por el Congreso pues éstas son emanadas de la voluntad popular.-
Esta es, una vez mas, la expresión de la mentira bandeada. Uno no puede creer que éstas afirmaciones salgan de la boca  de gente que se dice abogado. Pues cualquier estudiante que haya  aprobado legítimamente la materia de Derecho Constitucional conoce el elemental abc de que el Estado que organiza la Constitución Nacional está formado por tres Poderes que son iguales y se hallan en el mismo nivel. No existe en esto que ninguno de ellos sea “primus inter pares”.-
Igualmente no ignora ese estudiante aprobado sin trampas, que es esencia básica, elemental, razón de ser misma de su existencia que el Poder Judicial en general y mas especialmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación como cabeza de toda la estructura del mismo, ser, ante todo, guardián de la supremacía de la Constitución Nacional, tal como lo dispone el articulo 31 de la misma al dar el concepto piramidal de lo que es la ley suprema de la Nación.-
Si ese estudiante estudió bien para poder aprobar legítimamente y sin trampas la materia, debió necesariamente advertir que el citado artículo 31 dice: “Esta Constitución (coma),las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso (coma),y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación”. Las comas no están por casualidad. Marcan una estructura piramidal que se halla expresamente refirmada en el articulo 75 inciso 22 que dice expresamente: “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”. De manera que la pirámide de las normas está constituida así: arriba de todo la Constitución; con jerarquía constitucional pero un escaloncito por debajo, los tratados y concordatos;(afirmo esto porque si un tratado lesiona un punto de la Constitución, puede y debe ser invalidado mediante el control de constitucionalidad que el estudiante legítimamente aprobado no puede ignorar; y además, porque el precepto citado, refiriéndose al derecho internacional incorporado, marca el escaloncito al disponer expresamente que en las condiciones de su vigencia, y aunque tienen jerarquía constitucional “no derogan articulo alguna de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”;por debajo están las leyes nacionales.-
Esto de que la Corte Suprema (y en definitiva toda la estructura inferior a ella del Poder Judicial),tiene el control de constitucionalidad de cualquier norma, emanada de quienquiera sea, surge del art.116 de la Constitución.-
Que pese a todo esto que la Constitución le asigna a la Corte Suprema y al resto del Poder Judicial, que entre los Poderes no hay “primus inter pares” sale del artículo 1 de la misma que dice expresamente que “La Nación Argentina adopta para su gobierno  la forma representativa republicana federal, según lo establece la presente Constitución”.-
Si el estudiante bien aprobado leyó detenidamente el articulo no pudo dejar de advertir, que solo al final de “representativa republicana federal” aparece una coma, lo que indica claramente que democracia (poderes representativos),republica (división de poderes),y federal (organización federativa),se hallan en un misma línea de igualdad, son valores asentados sobre una misma y única línea.-
Así las cosas, que la Presidente, colocándose de hecho en una supremacía del Poder que encabeza y trate a los jueces de la Corte y a los inferiores, como a chicos que deben “disciplinarse” según su desbocada voluntad, ya de por sí es un ataque frontal, violento al sistema instituido por el artículo 1 de la Constitución y a todo el sistema concorde que, se ha visto, compete al Poder Judicial.-
Evidencia, como lo expresó el Profesor Dr.Daniel Sabsay, una “concepción monárquica” (ver La Nación del 12/6/2013,pag.6).-
Desenmascarada la mentira bandeada de la supuesta supremacía del Poder Ejecutivo respecto del Poder Judicial que subyace en todos los excesos presidenciales en éste sentido, hay otra cuestión mentirosa que es la supuesta politización de los jueces.-
Los jueces son seres humanos, y antes que jueces también ciudadanos que deben votar. Y al votar inevitablemente han de expresar una inclinación política. Lo que los jueces no pueden es estar afiliados a un partido político ni hacer activismo  a favor del mismo. Esto es lo que les está prohibido. Si la Presidente hubiese dicho y hubiese demostrado que los jueces que nombró mantienen una afiliación política y/o activismo político partidario, su denostación encuadraría en la verdad. No habiéndolo hecho, es también una afirmación mendaz mixta, entre mala dialéctica y bandeada.-
Con respecto al tema de la edad, en lo formal, existe un fallo-no una acordada-que estableció que en el caso del Dr.Fayt tenía un derecho adquirido a la estabilidad de su cargo de por vida, y además invalidó la restricción por haber sido introducida en forma irregular por la Convención Constituyente.(La Nación, ejemplar citado,pag.6),doctrina que torna inaplicable la misma a los que vayan cumpliendo los 75 años en el ejercicio del cargo, o lo hayan cumplido.-
Pero además, es de agregar que la restricción es francamente estúpida como es estúpido que a viejos profesores universitarios se los jubile obligatoriamente cuando alcanzan la senectud, pues se desperdicia el valor de la experiencia. Va a contramano del criterio que se tiene al respecto en muchos países del mundo: a mayor vida, mayor profundidad en la comprensión y en la experiencia y, lejos, mayor riqueza de conocimientos. ¿Se imagina el lector que a Houssay, a Eistein, a Milstein se los hubiese jubilado obligatoriamente por razones de edad…….?¿No aparece, a simple vista una máxima torpeza?
Para acabar, quiero referirme a algo ya harto conocido, pero que día a día cobra trágica notoriedad.
La Presidente repetidamente ataca a los jueces haciéndolos responsables de la inseguridad, para lo que usa el mismo latiguillo: los delincuentes entran por una puerta a manos de la Justicia, y salen por la otra rápidamente por obra de los jueces.-
Aquí también hay una mentira con la máscara de la mala dialéctica. No niego que muchos jueces actúan de ésta forma. Pero, lo hacen no porque actúen discrecionalmente. Existe sí, la excepción de la discrecionalidad. Pero para muchos penalistas, éste fenómeno se dá como principal causa en el llamado “garantismo” que parte de la base dogmatica según la cual el hombre sería naturalmente bueno y la sociedad lo haría malo. El principal expositor de la doctrina garantista es un juez de la Corte designado ,si no me equivoco por el kirchnerismo, y que es el Profesor Dr.Raul Zaffaroni.-
La posición doctrinal del Dr.Zaffaroni se ha extendido en el ámbito del fuero penal tanto nacional como en los fueros locales como una mancha de aceite sobre un papel de estraza, y ha modificado conceptos del derecho penal sustantivo basados en centenarias experiencias no solo judiciales, sino también propias de ciencias biológicas. Igualmente ha producido modificaciones muy importantes en la esfera del proceso penal.-
Como un ejemplo, se tiene el tema de la descalificación del concepto de peligrosidad, lo que es inaceptable. ¿Alguien puede creer mínimamente que el  antológico Petiso Orejudo haya nacido bueno y que la sociedad lo haya hecho malo llevándolo a cometer asesinatos feroces sin otro móvil que la ferocidad propia de su naturaleza?¿Y qué decir de Robledo Putch? ¿Y que  quien  hace pocos días secuestró, violó y asesinó a Angeles Rawson, de dieciséis años de edad, para luego meterla en una bolsa de residuos y tirarla como a una cosa en el complejo del CEAMSE en José Leon Suarez, lo hizo porque la sociedad lo hizo malo, pero que el asesino originalmente era intrínsecamente bueno?.-
El garantismo es tan solo una teoría. Dista años luz de ser verdad, certeza. Pero en mi experiencia docente he visto cómo los estudiantes la recitaban letanicamente, como si fuese verdad revelada.Esos estudiantes de entonces,en un alto porcentaje son hoy los jueces penales y fiscales en ejercicio.-
En lo que respecta al proceso penal se ha pasado a un sistema acusatorio en muchos casos extremo, donde el imputado suele tener la suma de los privilegios, y se ha roto y viola sistemáticamente la garantía de la igualdad de partes. Vaya como ejemplo una experiencia personal. En un juicio oral en el que yo actuaba como particular daminificado planteé una incidencia por entender que una decisión del tribunal lesionaba la igualdad de partes en perjuicio de mi mandante. El tribunal, yá “a la moda” me contestó por unanimidad que esa garantía implicaba un plus a favor del imputado. Y digo “a la moda” porque se trataba de jueces de mediana edad que habían sido ya seducidos por el Credo del garantismo extremo, yá inyectado como un veneno en la ley procesal.-
Entonces suena mendaz que la Presidente se queje del monstruo de Frankestein que su gobierno y el de su extinto esposo contribuyeron eficazmente a crear y a fortalecer.-
Es necesario dejar de escenificar por razones electorales y por la búsqueda del poder por el poder mismo. Tengamos presente a Herbert Spenser cuando nos informa que  el delito como fenómeno in crescendo, y por ende el problema de la inseguridad, tienen una relación directa con la manera de gobernar.-


Alberto Néstor Cafetzoglus

miércoles, 17 de abril de 2013

LA MALA DIALECTICA.-

Dr Alberto Cafetzóglus
He titulado éste articulo como “la mala dialéctica” porque es una denominación que se me ha ocurrido hace tiempo teniendo a la vista un fenómeno que suele darse en el intercambio de opiniones, tan común en la vida abogadil y en el quehacer judicial.-



En efecto. El Diccionario trae varias acepciones del vocablo “dialéctica”, de las cuales dos se oponen frontalmente. Una expresa “impulso natural del ánimo, que lo sostiene y guía en la investigación de la verdad”; la otra es “sutilezas, argucias”. Resulta evidente que la primera, en tanto es un impulso de búsqueda de la verdad, puede ser calificada de “buena dialéctica”. Por el contrario, las argucias no apuntan a evidenciar la verdad, sino que implican “sofismas”, que significa “razón o argumento aparentemente valido con lo que se quiere defender lo que es falso”.(Diccionario Enciclopédico El Ateneo, Ed. El Ateneo,1978).-
A lo largo de un vasto ejercicio del Derecho en el tiempo, (y por ende de la abogacía), he asistido en incontables oportunidades en que los letrados, de un lado y del otro del mostrador, usaban y usan a veces la buena dialéctica y otras la mala, quizás sin tener acabada consciencia en cada oportunidad de cómo se sale de una vía y se entra en otra. Este ir y venir entre esas vías suele oscurecer la verdad. Tengo para mí que es muy posible que este vicio mental sea uno de los grandes responsables de que la administración de la justicia sea larga, trabajosa e implique discusiones interminables.-
Todo esto viene a cuento porque he leído en La Nación de hoy, 17/4/2013 una noticias originadas en el programa del periodista Lanata que salió al aire en el canal 13 el domingo 15 de abril próximo pasado, en el que aquél hizo público un reportaje a un señor Fariña, grabado y filmado con una cámara de la que no se sabe exactamente si era oculta o si Fariña sabía que estaba siendo grabado. En el relato Fariña dice haber sacado del país millones de divisas extranjeras, por cuenta de Lázaro Báez  y, si no entendí mal, pertenecerían a poderosos financistas entre los que se contaría también el difunto presidente Kirchner, con destino a paraísos fiscales y a bancos suizos. En el relato está, al menos implícita la afirmación de que ese dinero tendría un origen “non sancto”.-
En la parte superior de la pagina 18  se informa que la causa penal todavía no tiene juez.-
Inmediatamente  debajo de ésta información hay otra titulada “Canicoba restó valor a las cámaras ocultas”. Se refiere a dichos del Dr.Canicoba Corral, uno de los magistrados que “pueden llegar a investigar al empresario kirchnerista Lázaro Báez por lavado de dinero y a los financistas que se incriminaron”.-
El magistrado habría dicho en entrevistas con Radio Nacional y con Radio del Plata que “lo que ví es una persona que aparentemente se involucra en algo que no sé si es lavado…No sé si son operaciones ilícitas. No tengo elementos para juzgar si son operaciones ilícitas…..”.Sobre la cámara oculta afirmó “En principio, la doctrina más amplia habla de que las cámaras ocultas, que invaden el principio de la intimidad, no serian validas…Pero bueno, esos son temas que, en el caso concreto, tendré que resolver”. El redactor de la noticia se preocupa por señalar que, a pesar de lo dicho por el magistrado, desde la década del 70 la jurisprudencia viene validando el uso de medios electrónicos, no por su contenido (pues vulneraria las garantías de la intimidad y de la no autoincriminación),sino que, citando el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Fiscal c/Fernandez” se señala que cuando A desnuda su intimidad frente a B asume el riesgo de que B se convierta en testigo en su contra.-
Esta doctrina, que fue seguida, indica el periodista, por la Cámara Federal en numerosos fallos, resulta impecable desde el punto de vista constitucional porque, excluyendo el contenido, no se afectan las garantías indicadas, y no se invalidan los dichos de B como eventual testigo de cargo.-
Voy a recordar un fallo de la Corte Suprema de la Nación que estimo muy importante. Se trata de los autos Herrera Rodolfo Antonio s/recurso de queja en la vía extraordinaria del recurso federal, destituido por un jury de su función de magistrado, en un proceso en que, antes de iniciarse, el entonces juez fue sometido a cámara oculta.(20/11/07,Fallos,MJK 17297.).-
La Corte Suprema desestima la queja centrada en el uso de la cámara oculta, expresando que el jury excluyó el contenido de la grabación por respeto al derecho a la privacidad y a la prohibición de autoincriminación (arts.18 y 19 de la Constitución Nacional) y entendió que la misma equivalía a una denuncia pública, formando su convicción con el resto de las pruebas rendidas en la causa, entre ellas los testimonios de dos personas que habían dialogado con el entonces magistrado.-
Queda claro pues que la grabación sirvió para acreditar que hubo un dialogo entre B y C con A. La convicción se forma en base a toda la prueba colectada, concorde con los dichos de los testigos B y C..Pero también queda muy claro que A no es condenado por el contenido de sus dichos auto incriminatorios porque ellos fueron excluidos absolutamente.-
Pero, acoto, el hecho de la grabación no era indispensable para que el tribunal de jury escuchase a los testigos B y C. Igualmente podrían haber sido ofrecidos sus testimonios aunque no hubiese habido grabación alguna, al igual que el resto de la prueba cargosa, conjunto éste que formó la convicción de los miembros del jury por sus contenidos intrínsecos.
Todo esto está íntimamente vinculado a la teoría  de “los frutos del árbol envenenado” cuyo principio general es que debe desecharse toda prueba nacida de un acto ilícito, pero que se excepciona, entre otras hipótesis cuando la prueba que llevó a la convicción condenatoria de los jueces hubiese sido obtenida tarde o temprano aun prescindiendo de aquella.-
Es bueno que el Dr.Canicoba Corral al hablar de la invalidez de la prueba de la cámara oculta haya dicho “en principio”. Pero, ya que se estaba dirigiendo a la opinión pública que en su generalidad no sabe de éstas cosas, hubiese sido tanto más bueno que hubiese explicado la doctrina de la Corte Suprema y cómo ésta ha efectuado una sabia distinción, como así que como anota el cronista, ha sido seguida por la Cámara Federal en numerosos pronunciamientos. Porque tal doctrina de validación tiene la misma amplitud que el principio general, no solo en la doctrina judicial sino también en la pura doctrina (Ver Carrió Alejandro, ”Garantías Constitucionales en el Proceso Penal”,pag.180).-
Es cierto lo que dice el Dr.Canicoba Corral de que una cosa es el proceso mediático y otro el judicial, y que en éste último la prueba debe evaluarse con mayor rigor.-
Pero si yo soy informado que A hace unos pocos años era un empleado bancario común y en el transcurso de los mismos y en el presente hace salir millones de divisas a paraísos fiscales, máxime si son ciertas según “vox populi” sus conexiones con personas del máximo poder de los Estados local y nacional, la más simple lógica lleva a sospechar que se trataría de operaciones ilícitas. Y la sospecha, podría decirse que es una mínima medida del conocimiento. Esto es tan así que, por ejemplo, cuando existe sospecha de que alguien ha participado de un delito, debe ser indagado,(art.294 del Código de Procedimientos en lo Penal de la Nación).-
Quiero creer que cuando el Dr.Canicoba Corral dice que no sabe si son operaciones ilícitas, que carece de elementos para juzgar si son operaciones ilícitas, lo hace por prudencia, pues si dijera que lo relatado genera una sospecha, en caso de recaer la causa en sus manos tendría que excusarse por haber emitido opinión.-
Porque insisto, de lo que se hizo público en el programa del periodista Lanata, surge lógicamente una sospecha. No arbitrariamente sino lógicamente.-
Sí. Habrá que esperar que la causa esté en manos de juez competente, como así que el fiscal efectúe el requerimiento de instrucción. Esto sería muy deseable. Como así también sería muy deseable que se realicen las diligencias que apunten verdaderamente al descubrimiento de la verdad con la mayor urgencia, siguiendo el viejo principio según el cual el tiempo que pasa es la verdad que huye. De esa forma se demostraría que la necesidad que proclama el Gobierno de democratizar la justicia, integrada en gran medida por jueces que él designó, no entra en la categoría de lo que he dado en llamar mala dialéctica.-
Alberto Néstor Cafetzoglus