lunes, 10 de septiembre de 2012

LA PRETENSIÓN DE LA DESPENALIZACION DEL USO DE DROGAS.-

Dr. Alberto Cafetzóglus

Es por  todos conocida la tentativa de despenalizar el uso de drogas  por vía legislativa.

La misma, como también es sabido, comenzó con fallos judiciales que sostuvieron, como argumento jurídico principal que la tenencia para el propio consumo se halla amparada en el articulo 19 de la Constitución Nacional y estaría exenta de la autoridad de los magistrados.

( Fallo Bazterrica, Gustavo Mario s/tenencia estupefacientes.CSJN,29/8/1986 que declaró la inconstitucionalidad del articulo 6 de la ley 20.771,en la cúspide del Poder Judicial nacional).-   
Uno de los argumentos que se utilizó en el mencionado fallo, fue que no se justificaba incriminar la tenencia para propio uso sobre la base de potenciales daños que se pudiesen ocasionar según datos de la común experiencia, porque la ley incrimina actos que trascienden la privacidad, como la inducción al consumo, la utilización criminis causa, la difusión pública del uso, y el uso en lugares públicos. (Dres. Belluscio y Bacqué). A ese argumento se agregó en el voto del Dr.Petracchi, que la inconstitucionalidad del articulo 6 debía declararse en tanto el acto se realizase en condiciones tales que no trajese aparejado peligro en concreto o daño a derechos o bienes de terceros.-
Sin embargo, la postura de la Corte siguió un camino errático, puesto que luego del Bazterrica, se pronunció en el caso “Montalvo” a favor de la incriminación.(Fallos:333:1333).-
Finalmente define el curso actual el caso “Arriola, Sebastián y otros”, causa 9080 del 25/8/2009.Aquí la defensa cuestionó la constitucionalidad del articulo 14 segundo párrafo de la ley 23.737 contra la condena que se había impuesto a cinco imputados a los que se les había secuestrado pequeñas dosis de droga para uso personal, fundándose básicamente en el antecedente del caso “Bazterrica”. El tribunal de Casación Penal nacional, por su Sala I rechazó el recurso, lo que motivó que aquella recurriese en queja ante la Corte Suprema de la Nación. Además del precedente de “Basterrica”, alegó arbitrariedad y sostuvo que no se había probado lesión del bien jurídico protegido salud pública.-
La Corte acogió el recurso pronunciándose por declarar inconstitucional el mencionado articulo 14.-
En su argumentación la Corte reconoce que Argentina está primera en el ranking sudamericano de uso de estimulantes; igualmente reconoce que el Derecho Internacional compromete a las naciones  a luchar contra el narcotráfico.-
La alusión al Derecho Internacional incorporado por la reforma constitucional de 1994 es, según nos parece, el plato fuerte de sus argumentos, pues sostiene que el mismo impide injerencias arbitrarias y abusivas en la privacidad de las personas; que los tratados revalorizan garantías constitucionales preexistentes, pero que en algunos casos fijan limites para preservar otros bienes colectivos como por ejemplo “el bien común”, “el orden publico”, “la utilidad publica”, “los intereses nacionales”. En tal orden de ideas señala que en el orden internacional prevalece el principio “pro homine”, y que en tal sentido concuerda mas con el precedente de “Bazterrica” que con el de “Montalvo”.Sostiene por último que el orden internacional no obliga a Argentina a criminalizar o no el tema, sino que ello queda reservado a “sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico”. Afirma que la ley 23.737 no ha sido suficiente para la lucha contra el narcotráfico. Finalmente, con sustento en la doctrina del caso “Bazterrica” y lo dicho respecto de la obligación del Estado de luchar contra el narcotráfico, invalida el art.14 de la mencionada ley, con lo que, en el caso concreto (como en toda sentencia judicial), desincrimina el actuar de los condenados en las instancias inferiores.-
La doctrina judicial escuetamente reseñada muestra, primero, que ha sido zigzagueante, y finalmente, que se afirma la doctrina tendiente a la des incriminación.-
Haciendo pie en la misma se han presentado proyectos de ley generalmente contrarios a la penalización de la tenencia de droga para uso personal, y que apuntan más bien a la inclusión social del drogadicto mediante prevención y terapéutica.-
La reseña que antecede sirve para que los argentinos veamos exactamente cómo está planteado el tema, esto es, que no existe unanimidad de criterios, y que incluso ha habido pronunciamientos que son contrarios a la des incriminación.-
Efectuaremos algunas puntualizaciones y reflexiones tendientes a demostrar que los argumentos a favor de la desincriminación, quizás no son tan sólidos para aceptarlos sin mas.-
Para ello, comenzaremos por recordar que el bien jurídico protegido por las sucesivas leyes de estupefacientes, es la salud pública. Pero que dados el crecimiento monstruoso del narcotráfico en el mundo, que ha convertido a la Argentina de un país de tránsito, a un país de fabricación y consumo, por cierto muy intenso, como así que aquél crecimiento ha traído de la mano el establecimiento de cárteles de la droga, tráfico de armas, frecuencia de enfrentamientos mafiosos, aumento importante de extrema violencia en comisión de delitos contra la propiedad y las personas a manos de delincuentes drogados y adictos, creemos que encima de aquel bien jurídico debe adosarse el del orden público, hoy gravemente lesionado por el fenómeno que se examina.( la noción de orden público es, recordemos, “…tranquilidad y confianza social en el seguro desenvolvimiento  de la vida civil….”.Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino,IV,pag.630-).-
Puntualizado que ha sido lo que antecede, en nuestro intento  pasaremos a poner sobre el tapete algo que nos parece primordial e ineludible, que es conocer qué nos informa la Medicina sobre los daños que causa la droga. Para ello elijamos una considerada “blanda” como es la marihuana, madre del popular “porro”. Así es que diremos que la  cannabis sativa tiene efectos tóxicos por la sustancia  química que contiene, denominada delta-9, tetrahidrocannabiol.(THC) y que para obtenerla se puede utilizar toda la planta.-
En cuanto a los efectos, se pueden clasificar en  a)-inmediatos y b)-mediatos.-
Entre los primeros podemos señalar que el sujeto suele sufrir euforia e irrealidad a veces, y, otras veces dificultad en la atención y temores.-
Luego hay alteración en la percepción sensorial: exceso de sensibilidad y sugestionabilidad, altibajos y cambios en el humor; un poquito más allá en el tiempo a partir de la ingesta, se advierte franca perturbación cerebral (risa tonta, mirada perdida, fantasías).-
Y mas adelante se evidencia dejadez, indiferencia, perdida de energía para moverse, falta de ilusión y de motivación, circunstancias éstas que invitan a tomar nuevamente la droga. Esto último lo consideramos de extrema importancia.-
Respecto de los segundos hallamos 1-) físicos: deterioro pulmonar y celular, especialmente glóbulos blancos y espermatozoides, disminución de defensas, y que un solo “porro” deja mayor cantidad de alquitrán en los pulmones que varios cigarrillos; 2-) psíquicos: distorsión de la percepción, menor memoria y voluntad, dificultad de pensar, aprender y tomar decisiones, ansiedad y agresividad, perdida de interés en cosas normales, daños cerebrales, y dependencia que disminuye la libertad; sociales: trastornos familiares y laborales, perdida de capacidades profesionales, comisión de delitos, propagación del habito del consumo de drogas, aislamiento en grupos de drogadictos, pasaje a drogas más duras.-
Con respecto a la duración de los efectos en el cerebro, podemos anotar que comienza a afectarlo a los pocos minutos, que su eliminación es dificultosa y tarda aproximadamente un mes en suprimirse, y que algunos estudios han acreditado mas frecuencia de desarrollo de enfermedades psicóticas en los usuarios de la droga que en los que no la utilizan.-
Algunos estudios son dignos de ser mencionados. Así tenemos, por ejemplo que en 1989 Schwarts y otros, trabajando sobre jóvenes de  16 años con equivalentes características intelectuales y educativas, constataron en los fumadores fallas de memoria en el corto plazo; en 1991 se trabajó sobre diez pilotos expertos, y a algunos se les hizo fumar un solo “porro”;se efectuaron vuelos simulados en simuladores de vuelo, repitiéndose los mismos a la hora, a las cuatro horas y a las 24 horas posteriores a la inhalación. En todas las pruebas, los que habían fumado el “porro” tuvieron dificultades para alinear el avión en el centro de la pista, pero ninguno de ellos había sentido que la droga los había afectado; un estudio efectuado en Suecia durante quince años sobre 55.000 militares, consumidores habituales, se constató 6 veces mas posibilidades de que se desarrollase una esquizofrenia en comparación con personas no consumidoras; el premio Nobel Dr. Julio Axelrod descubrió que el índice de regeneración celular en los usuarios es menor a la mitad de lo normal; Sir Willam Paton, profesor e investigador de farmacología en Oxford descubrió atrofia cerebral en jóvenes usuarios, equivalente a ancianos de 80 años. (Todo lo expuesto ha sido extraído de información subida a la web por el Instituto Nacional de Salud de EUA; el Ministerio de Salud de España; y del Ministerio del Interior de Chile).-
Con respecto a otras drogas, especialmente las llamadas “duras”, los efectos son similares pero mas intensos, se trate de cocaína, o de derivados del opio, o de drogas sintéticas.(ver “Farmacodependencia”, en Psiquiatría de Vidal-Alarcon, Tomo I,pags.386/397).-
No nos podemos resistir a transcribir algunos párrafos sumamente ilustrativos de la Medicina Forense de Keith Simpson, Profesor Emerito de Medicina Forense de la Universidad de Londres: “ La sed insaciable de medicamentos engendra falacia, falta de honradez, degradación moral y alejamiento de la vida social. La muerte se produce a consecuencia de la infección de las inyecciones o por alguna enfermedad intercurrente que se apodera del cuerpo naufragado…..El termino “dependencia a la droga” entró en uso oficial para cubrir el espectro mas amplio de anhelos y adicciones. La gente joven de carácter inestable, que adquieren malas compañía en bares y discotecas, ha engrosado las filas de los tomadores de drogas habituales, en proporciones aterradoras. Empezando con solo un cigarrillo de marihuana………han buscado los “golpes” en estimulantes como las anfetaminas, los alucinógenos tales como los tranquilizantes imipramina, fenelzine, o amitriptilina, o la dietilamida del acido lisérgico….y posteriormente las drogas francamente duras como son la heroína…metadona o cocaína…….La perspectiva de vida de un adicto de 18 años de edad es solo de unos 5 años. Hecho trágico al que pocos se enfrentaran……Drogas implicadas en delitos: cannabis….14.119;LSD…..1419; anfetaminas……2248…..”. (Autor y obra citados,pags388/391, Edicion Española por EXPAXS SA,1981).-
Señalado todo lo que antecede, creemos que estamos en condiciones de desarrollar nuestro punto de vista, según el cual consideramos que en la dinámica de la vida y del Derecho han perdido vigencia las doctrinas judiciales desincriminantes y que es menester adecuarse a la nueva realidad social del mundo y del país.-

Pasaremos  a puntualizar circunstancias que fundamentan nuestro punto de vista.-
Veamos:
a)-como se ha visto, entre los efectos inmediatos de la marihuana, por ejemplo, la Medicina anota la franca perturbación mental, y la generación de fenómenos psíquicos que invitan a tomar nuevamente la droga. Se trata de un daño actual, acompañado de una tendencia que parece ser fisiológica, a consumir nuevamente. Esto no solo integra el daño actual, sino que indica el comienzo mismo de la adicción. Nos parece que, si el bien jurídico protegido por la ley es en principio la salud pública, ya existe una lesión al mismo pues el que se ha drogado integra el conglomerado social y por ende entra dentro del concepto de salud pública, y que la misma ha lesionado el orden.-
Por su parte, la compulsión que se produce a ingerir  nuevamente la droga, es la primera característica de la adicción, que implica la posibilidad concreta del contagio a otros, que señala un decurso inevitable de otras consecuencias dañosas para todo el conglomerado social. Por esto último y otras circunstancias que se irán analizando es que creemos que la realidad social debe llevar a interpretar que a mas del bien jurídico protegido salud pública, se ha sobrepuesto el de orden público, lo que justifica entrar en el concepto de peligro potencial.-
b)-respecto a los efectos mediatos, también la Medicina señala: dificultad de pensar y de aprender, agresividad, daños cerebrales, y dependencia que quita libertad. Esto viene a reforzar lo expresado en supra a)-.Es posible que el acto de fumar el “porro” ocurra en la mas intima privacidad de cuatro paredes, pero los efectos de ese acto, generados por él, afectan a toda la sociedad lesionando los valores jurídicos de que se ha hablado. En efecto, cuando un individuo se coloca en situación de pensar y aprender dificultosamente, de generarse agresividad, cuando se provoca daños cerebrales que lo inhabilitan o lo disminuyen para la vida social, no se puede decir que todo ello no es impeditivo u obstaculizador del bienestar general que es uno de los grandes valores que los constituyentes se propusieron para la Nación Argentina, razón por la cual lo incluyeron expresamente en el Preámbulo de la Constitución.-
b1)-también, observando los efectos mediatos, la Medicina registra en lo social: trastornos familiares, trastornos laborales, perdida de capacidades profesionales, comisión de delitos, propagación del habito del consumo de drogas (es decir, contagio), y pasaje a drogas más duras. Frente a esto es imposible no reflexionar racionalmente que el orden jurídico no quiere familias desunidas con todas las consecuencias negativas que ello trae; ni gente que trabajando mal afecte la oferta productiva del país, ni que el individuo enfrente el despido; ni que los profesionales incurran en mal praxis; ni que se cometan delitos; ni que haya contagios que se van transformando en verdaderas epidemias; ni el pasaje a drogas cada vez mas duras que elevan los daños a la enésima potencia. Contrariando el querer social receptado por la Constitución y todo el orden jurídico consecuente, es inevitable concluir que el acto, supuestamente reservado a Dios y exento de la autoridad de los magistrados, no lo es tal, sino que resulta francamente antijurídico.
Y no se puede aceptar a la luz de éstas observaciones comprobadas, que serian cosas que pueden o no ocurrir. No es así. Las experiencias indican que ocurren yá, y que además, casi en la totalidad de los casos, ocurrirán inexorablemente también mañana, altamente potenciadas.-
Reforzando los argumentos ya expresados, vale decir alguna palabra sobre los experimentos que se han referido más arriba. Así tenemos que, si un joven de 16 años experimenta fallas de memoria en el corto plazo, amén de trastornarle su vida individual y de relación, lo disminuye para dos cosas sumamente valiosas como son la educación y el trabajo; si un piloto experimentado, luego de fumar un solo “porro”,hasta dentro de las 24 horas posteriores, y sin tener consciencia de las anormalidades que eso le ha producido, no puede centrar el avión en el medio de la pista durante la maniobra de aterrizaje, se coloca dentro de un alto porcentaje de posibilidad de, a lo menos, salirse de pista, y a lo mas, volcar el avión, incendiarlo, y causar una gran tragedia; si, con el experimento sueco con militares, existen 6 veces más posibilidades de que contraigan esquizofrenia, con las consiguientes cargas que ello implica para la salud publica y el orden públicos; si, tomando en cuenta el experimento de Paton, un joven aficionado a la droga queda con su cerebro atrofiado como lo tendría un hombre de 80 años; si, con los experimentos de Simpson visualizados tenemos que la perspectiva de vida de un drogadicto de 18 años es tan solo de cinco años, y que la implicancia de cannabis, LSD y anfetaminas en delitos es innegablemente directa y alta, es innegable que no se puede seguir con doctrinas que eluden la realidad, y que por ello caen en una interpretación de la privacidad que está como en un compartimiento cerrado y sin articularse con el resto del orden jurídico tanto nacional como internacional.-
Por lo demás, lo más grave frente a la realidad actual del mundo y de la Argentina, es una circunstancia harto evidente, y que un análisis objetivo y realista no puede soslayar. El que va a fumar un “porro” o consumir cualquier otra droga, aun dentro de las cuatro paredes de su casa, no la recibió en su bolsillo mágicamente. No fue el genio de la lámpara quien se la colocó allí, sino que la obtuvo, por lo general comprándola, de algún eslabón de la estructura delictual del narcotráfico, por lo que, con ello, alimenta y agranda esa estructura, que perturba gravemente la autoridad de los Estados sea infiltrándose en la corrupción de éstos y ampliándola, sea enfrentándolos con las armas en la mano en una abierta disputa por el poder
(casos Italia, Colombia, México, Brasil, por nombrar los más notorios), debiendo anotarse además que el narcotráfico tiene actividades colaterales, inevitablemente unidas a su naturaleza mafiosa, también altamente nocivas para el orden público, como, por ejemplo, el lavado de dinero y el trafico de armas.-
El argumento que se esgrime en los proyectos de desincriminación que en forma explicita o implícita recogen lo dicho en el caso “Arriola” de que es necesario curar y reinsertar al drogadicto, y que la ley penal habría sido insuficiente para ello, agregando alguna opinión de que el prontuariado se aleja del tratamiento, no nos parece convincente. La ley 23.737 modificada por la 26.052 trae tres artículos que apuntan a la curación y a la reinserción social.-
El artículo 17, visualizando el juicio, establece que declarada la culpabilidad y constatado que la droga se tuvo para uso personal y que el condenado es dependiente, se abre el suspender la pena y disponer una medida de seguridad  curativa; que ante el resultado satisfactorio, se viabiliza la eximición de la  pena; que si el resultado no es satisfactorio corresponde la aplicación de la pena mas la medida de seguridad curativa por el tiempo que sea necesario, o bien solamente ésta última.-
El articulo 18 trae similares soluciones pero mirando la etapa previa al juicio, es decir, el sumario.-
Y el articulo 19 regula los establecimientos en que debe efectuarse el tratamiento, que deben ser altamente especializados; igualmente se ocupa de cómo debe ser el tratamiento apuntando a que sea integral.-
No está demostrado y no pasa de ser una afirmación dogmatica que por estar prontuariado el individuo se aleje del tratamiento. Mas bien, la razón indica que la perspectiva de una no aplicación de pena o de un sobreseimiento, debe ser un estimulante.-
Lo que ocurre es que el Estado carece de suficientes establecimientos especializados y gratuitos como para tratar el crecimiento constante de drogadictos, en los que son porción importante los pobres de solemnidad provenientes de estratos de población muy pobres o francamente indigentes.-
Si el tema se enfrenta con verdad, objetividad y honestidad, antes de sancionar una norma de despenalizacion, es necesario que el Estado organice establecimientos altamente especializados, en número suficiente como para recibir a todos los que deben ser curados, lo que supone muy importantes inversiones edilicias y la asimilación de todo el personal profesional, fuertemente capacitado.-
Lo contrario es poner el carro delante del caballo.-

Alberto Néstor Cafetzoglus     

No hay comentarios:

Publicar un comentario