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| Dr. Alberto Cafetzóglus |
Es por
todos conocida la tentativa de despenalizar el uso de drogas por vía legislativa.
La misma, como también es sabido, comenzó
con fallos judiciales que sostuvieron, como argumento jurídico principal que la
tenencia para el propio consumo se halla amparada en el articulo 19 de la Constitución
Nacional
( Fallo Bazterrica, Gustavo Mario s/tenencia estupefacientes.CSJN,29/8/1986 que
declaró la inconstitucionalidad del articulo 6 de la ley 20.771,en la cúspide
del Poder Judicial nacional).-
Uno de los argumentos que se utilizó
en el mencionado fallo, fue que no se justificaba incriminar la tenencia para
propio uso sobre la base de potenciales daños que se pudiesen ocasionar según
datos de la común experiencia, porque la ley incrimina actos que trascienden la
privacidad, como la inducción al consumo, la utilización criminis causa, la
difusión pública del uso, y el uso en lugares públicos. (Dres. Belluscio y Bacqué).
A ese argumento se agregó en el voto del Dr.Petracchi, que la
inconstitucionalidad del articulo 6 debía declararse en tanto el acto se realizase
en condiciones tales que no trajese aparejado peligro en concreto o daño a
derechos o bienes de terceros.-
Sin embargo, la postura de la Corte siguió un camino errático,
puesto que luego del Bazterrica, se pronunció en el caso “Montalvo” a favor de
la incriminación.(Fallos:333:1333).-
Finalmente define el curso actual el
caso “Arriola, Sebastián y otros”, causa 9080 del 25/8/2009.Aquí la defensa
cuestionó la constitucionalidad del articulo 14 segundo párrafo de la ley
23.737 contra la condena que se había impuesto a cinco imputados a los que se
les había secuestrado pequeñas dosis de droga para uso personal, fundándose
básicamente en el antecedente del caso “Bazterrica”. El tribunal de Casación
Penal nacional, por su Sala I rechazó el recurso, lo que motivó que aquella
recurriese en queja ante la
Corte Suprema de la Nación. Además del precedente de “Basterrica”,
alegó arbitrariedad y sostuvo que no se había probado lesión del bien jurídico
protegido salud pública.-
En su argumentación la Corte reconoce que Argentina
está primera en el ranking sudamericano de uso de estimulantes; igualmente
reconoce que el Derecho Internacional compromete a las naciones a luchar contra el narcotráfico.-
La alusión al Derecho Internacional
incorporado por la reforma constitucional de 1994 es, según nos parece, el
plato fuerte de sus argumentos, pues sostiene que el mismo impide injerencias
arbitrarias y abusivas en la privacidad de las personas; que los tratados
revalorizan garantías constitucionales preexistentes, pero que en algunos casos
fijan limites para preservar otros bienes colectivos como por ejemplo “el bien común”,
“el orden publico”, “la utilidad publica”, “los intereses nacionales”. En tal
orden de ideas señala que en el orden internacional prevalece el principio “pro
homine”, y que en tal sentido concuerda mas con el precedente de “Bazterrica”
que con el de “Montalvo”.Sostiene por último que el orden internacional no
obliga a Argentina a criminalizar o no el tema, sino que ello queda reservado a
“sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales de su
ordenamiento jurídico”. Afirma que la ley 23.737 no ha sido suficiente para la
lucha contra el narcotráfico. Finalmente, con sustento en la doctrina del caso
“Bazterrica” y lo dicho respecto de la obligación del Estado de luchar contra
el narcotráfico, invalida el art.14 de la mencionada ley, con lo que, en el
caso concreto (como en toda sentencia judicial), desincrimina el actuar de los
condenados en las instancias inferiores.-
La doctrina judicial escuetamente
reseñada muestra, primero, que ha sido zigzagueante, y finalmente, que se
afirma la doctrina tendiente a la des incriminación.-
Haciendo pie en la misma se han
presentado proyectos de ley generalmente contrarios a la penalización de la
tenencia de droga para uso personal, y que apuntan más bien a la inclusión
social del drogadicto mediante prevención y terapéutica.-
La reseña que antecede sirve para que
los argentinos veamos exactamente cómo está planteado el tema, esto es, que no
existe unanimidad de criterios, y que incluso ha habido pronunciamientos que
son contrarios a la des incriminación.-
Efectuaremos algunas puntualizaciones
y reflexiones tendientes a demostrar que los argumentos a favor de la
desincriminación, quizás no son tan sólidos para aceptarlos sin mas.-
Para ello, comenzaremos por recordar
que el bien jurídico protegido por las sucesivas leyes de estupefacientes, es
la salud pública. Pero que dados el crecimiento monstruoso del narcotráfico en
el mundo, que ha convertido a la
Argentina de un país de tránsito, a un país de fabricación y
consumo, por cierto muy intenso, como así que aquél crecimiento ha traído de la
mano el establecimiento de cárteles de la droga, tráfico de armas, frecuencia
de enfrentamientos mafiosos, aumento importante de extrema violencia en
comisión de delitos contra la propiedad y las personas a manos de delincuentes
drogados y adictos, creemos que encima de aquel bien jurídico debe adosarse el
del orden público, hoy gravemente lesionado por el fenómeno que se examina.( la
noción de orden público es, recordemos, “…tranquilidad y confianza social en el
seguro desenvolvimiento de la vida
civil….”.Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino,IV,pag.630-).-
Puntualizado que ha sido lo que
antecede, en nuestro intento pasaremos a
poner sobre el tapete algo que nos parece primordial e ineludible, que es
conocer qué nos informa la
Medicina sobre los daños que causa la droga. Para ello
elijamos una considerada “blanda” como es la marihuana, madre del popular
“porro”. Así es que diremos que la cannabis sativa tiene efectos tóxicos por la sustancia química que contiene, denominada delta-9, tetrahidrocannabiol.(THC)
y que para obtenerla se puede utilizar toda la planta.-
En cuanto a los efectos, se pueden
clasificar en a)-inmediatos y
b)-mediatos.-
Entre los primeros podemos señalar que
el sujeto suele sufrir euforia e irrealidad a veces, y, otras veces dificultad
en la atención y temores.-
Luego hay alteración en la percepción
sensorial: exceso de sensibilidad y sugestionabilidad, altibajos y cambios en
el humor; un poquito más allá en el tiempo a partir de la ingesta, se advierte
franca perturbación cerebral (risa tonta, mirada perdida, fantasías).-
Y mas adelante se evidencia dejadez, indiferencia,
perdida de energía para moverse, falta de ilusión y de motivación, circunstancias
éstas que invitan a tomar nuevamente la droga. Esto último lo consideramos de
extrema importancia.-
Respecto de los segundos hallamos 1-) físicos:
deterioro pulmonar y celular, especialmente glóbulos blancos y espermatozoides,
disminución de defensas, y que un solo “porro” deja mayor cantidad de alquitrán
en los pulmones que varios cigarrillos; 2-) psíquicos: distorsión de la
percepción, menor memoria y voluntad, dificultad de pensar, aprender y tomar
decisiones, ansiedad y agresividad, perdida de interés en cosas normales, daños
cerebrales, y dependencia que disminuye la libertad; sociales: trastornos
familiares y laborales, perdida de capacidades profesionales, comisión de
delitos, propagación del habito del consumo de drogas, aislamiento en grupos de
drogadictos, pasaje a drogas más duras.-
Con respecto a la duración de los
efectos en el cerebro, podemos anotar que comienza a afectarlo a los pocos
minutos, que su eliminación es dificultosa y tarda aproximadamente un mes en
suprimirse, y que algunos estudios han acreditado mas frecuencia de desarrollo
de enfermedades psicóticas en los usuarios de la droga que en los que no la
utilizan.-
Algunos estudios son dignos de ser
mencionados. Así tenemos, por ejemplo que en 1989 Schwarts y otros, trabajando
sobre jóvenes de 16 años con
equivalentes características intelectuales y educativas, constataron en los
fumadores fallas de memoria en el corto plazo; en 1991 se trabajó sobre diez
pilotos expertos, y a algunos se les hizo fumar un solo “porro”;se efectuaron
vuelos simulados en simuladores de vuelo, repitiéndose los mismos a la hora, a
las cuatro horas y a las 24 horas posteriores a la inhalación. En todas las
pruebas, los que habían fumado el “porro” tuvieron dificultades para alinear el
avión en el centro de la pista, pero ninguno de ellos había sentido que la droga
los había afectado; un estudio efectuado en Suecia durante quince años sobre
55.000 militares, consumidores habituales, se constató 6 veces mas
posibilidades de que se desarrollase una esquizofrenia en comparación con
personas no consumidoras; el premio Nobel Dr. Julio Axelrod descubrió que el
índice de regeneración celular en los usuarios es menor a la mitad de lo
normal; Sir Willam Paton, profesor e investigador de farmacología en Oxford
descubrió atrofia cerebral en jóvenes usuarios, equivalente a ancianos de 80
años. (Todo lo expuesto ha sido extraído de información subida a la web por el
Instituto Nacional de Salud de EUA; el Ministerio de Salud de España; y del
Ministerio del Interior de Chile).-
Con respecto a otras drogas, especialmente
las llamadas “duras”, los efectos son similares pero mas intensos, se trate de cocaína,
o de derivados del opio, o de drogas sintéticas.(ver “Farmacodependencia”, en Psiquiatría
de Vidal-Alarcon, Tomo I,pags.386/397).-
No nos podemos resistir a transcribir algunos
párrafos sumamente ilustrativos de la Medicina Forensela Universidad de Londres:
“ La sed insaciable de medicamentos engendra falacia, falta de honradez, degradación
moral y alejamiento de la vida social. La muerte se produce a consecuencia de
la infección de las inyecciones o por alguna enfermedad intercurrente que se
apodera del cuerpo naufragado…..El termino “dependencia a la droga” entró en
uso oficial para cubrir el espectro mas amplio de anhelos y adicciones. La
gente joven de carácter inestable, que adquieren malas compañía en bares y
discotecas, ha engrosado las filas de los tomadores de drogas habituales, en
proporciones aterradoras. Empezando con solo un cigarrillo de marihuana………han
buscado los “golpes” en estimulantes como las anfetaminas, los alucinógenos
tales como los tranquilizantes imipramina, fenelzine, o amitriptilina, o la
dietilamida del acido lisérgico….y posteriormente las drogas francamente duras
como son la heroína…metadona o cocaína…….La perspectiva de vida de un adicto de
18 años de edad es solo de unos 5 años. Hecho trágico al que pocos se
enfrentaran……Drogas implicadas en delitos: cannabis….14.119;LSD…..1419; anfetaminas……2248…..”.
(Autor y obra citados,pags388/391, Edicion Española por EXPAXS SA,1981).-
Señalado todo lo que antecede, creemos
que estamos en condiciones de desarrollar nuestro punto de vista, según el cual
consideramos que en la dinámica de la vida y del Derecho han perdido vigencia
las doctrinas judiciales desincriminantes y que es menester adecuarse a la
nueva realidad social del mundo y del país.-
Pasaremos a puntualizar circunstancias que fundamentan
nuestro punto de vista.-
Veamos:
a)-como se ha visto, entre los efectos
inmediatos de la marihuana, por ejemplo, la Medicina anota la franca perturbación mental, y
la generación de fenómenos psíquicos que invitan a tomar nuevamente la droga. Se
trata de un daño actual, acompañado de una tendencia que parece ser fisiológica,
a consumir nuevamente. Esto no solo integra el daño actual, sino que indica el
comienzo mismo de la adicción. Nos parece que, si el bien jurídico protegido
por la ley es en principio la salud pública, ya existe una lesión al mismo pues
el que se ha drogado integra el conglomerado social y por ende entra dentro del
concepto de salud pública, y que la misma ha lesionado el orden.-
Por su parte, la compulsión que se
produce a ingerir nuevamente la droga, es
la primera característica de la adicción, que implica la posibilidad concreta
del contagio a otros, que señala un decurso inevitable de otras consecuencias
dañosas para todo el conglomerado social. Por esto último y otras
circunstancias que se irán analizando es que creemos que la realidad social debe
llevar a interpretar que a mas del bien jurídico protegido salud pública, se ha
sobrepuesto el de orden público, lo que justifica entrar en el concepto de
peligro potencial.-
b)-respecto a los efectos mediatos, también
la Medicina
señala: dificultad de pensar y de aprender, agresividad, daños cerebrales, y
dependencia que quita libertad. Esto viene a reforzar lo expresado en supra
a)-.Es posible que el acto de fumar el “porro” ocurra en la mas intima
privacidad de cuatro paredes, pero los efectos de ese acto, generados por él, afectan
a toda la sociedad lesionando los valores jurídicos de que se ha hablado. En
efecto, cuando un individuo se coloca en situación de pensar y aprender
dificultosamente, de generarse agresividad, cuando se provoca daños cerebrales
que lo inhabilitan o lo disminuyen para la vida social, no se puede decir que
todo ello no es impeditivo u obstaculizador del bienestar general que es uno de
los grandes valores que los constituyentes se propusieron para la Nación
Argentina, razón por la cual lo incluyeron expresamente en el Preámbulo de la Constitución.-
b1)-también, observando los efectos
mediatos, la Medicina
registra en lo social: trastornos familiares, trastornos laborales, perdida de
capacidades profesionales, comisión de delitos, propagación del habito del
consumo de drogas (es decir, contagio), y pasaje a drogas más duras. Frente a
esto es imposible no reflexionar racionalmente que el orden jurídico no quiere
familias desunidas con todas las consecuencias negativas que ello trae; ni
gente que trabajando mal afecte la oferta productiva del país, ni que el
individuo enfrente el despido; ni que los profesionales incurran en mal praxis;
ni que se cometan delitos; ni que haya contagios que se van transformando en
verdaderas epidemias; ni el pasaje a drogas cada vez mas duras que elevan los
daños a la enésima potencia. Contrariando el querer social receptado por la Constitución y todo
el orden jurídico consecuente, es inevitable concluir que el acto, supuestamente
reservado a Dios y exento de la autoridad de los magistrados, no lo es tal, sino
que resulta francamente antijurídico.
Y no se puede aceptar a la luz de
éstas observaciones comprobadas, que serian cosas que pueden o no ocurrir. No
es así. Las experiencias indican que ocurren yá, y que además, casi en la
totalidad de los casos, ocurrirán inexorablemente también mañana, altamente
potenciadas.-
Reforzando los argumentos ya expresados,
vale decir alguna palabra sobre los experimentos que se han referido más
arriba. Así tenemos que, si un joven de 16 años experimenta fallas de memoria
en el corto plazo, amén de trastornarle su vida individual y de relación, lo
disminuye para dos cosas sumamente valiosas como son la educación y el trabajo;
si un piloto experimentado, luego de fumar un solo “porro”,hasta dentro de las
24 horas posteriores, y sin tener consciencia de las anormalidades que eso le
ha producido, no puede centrar el avión en el medio de la pista durante la
maniobra de aterrizaje, se coloca dentro de un alto porcentaje de posibilidad
de, a lo menos, salirse de pista, y a lo mas, volcar el avión, incendiarlo, y
causar una gran tragedia; si, con el experimento sueco con militares, existen 6
veces más posibilidades de que contraigan esquizofrenia, con las consiguientes
cargas que ello implica para la salud publica y el orden públicos; si, tomando
en cuenta el experimento de Paton, un joven aficionado a la droga queda con su
cerebro atrofiado como lo tendría un hombre de 80 años; si, con los
experimentos de Simpson visualizados tenemos que la perspectiva de vida de un
drogadicto de 18 años es tan solo de cinco años, y que la implicancia de
cannabis, LSD y anfetaminas en delitos es innegablemente directa y alta, es
innegable que no se puede seguir con doctrinas que eluden la realidad, y que
por ello caen en una interpretación de la privacidad que está como en un
compartimiento cerrado y sin articularse con el resto del orden jurídico tanto
nacional como internacional.-
Por lo demás, lo más grave frente a la
realidad actual del mundo y de la
Argentina , es una circunstancia harto evidente, y que un análisis
objetivo y realista no puede soslayar. El que va a fumar un “porro” o consumir
cualquier otra droga, aun dentro de las cuatro paredes de su casa, no la
recibió en su bolsillo mágicamente. No fue el genio de la lámpara quien se la
colocó allí, sino que la obtuvo, por lo general comprándola, de algún eslabón
de la estructura delictual del narcotráfico, por lo que, con ello, alimenta y
agranda esa estructura, que perturba gravemente la autoridad de los Estados sea
infiltrándose en la corrupción de éstos y ampliándola, sea enfrentándolos con
las armas en la mano en una abierta disputa por el poder
(casos Italia, Colombia, México, Brasil,
por nombrar los más notorios), debiendo anotarse además que el narcotráfico
tiene actividades colaterales, inevitablemente unidas a su naturaleza mafiosa, también
altamente nocivas para el orden público, como, por ejemplo, el lavado de dinero
y el trafico de armas.-
El argumento que se esgrime en los
proyectos de desincriminación que en forma explicita o implícita recogen lo
dicho en el caso “Arriola” de que es necesario curar y reinsertar al
drogadicto, y que la ley penal habría sido insuficiente para ello, agregando
alguna opinión de que el prontuariado se aleja del tratamiento, no nos parece
convincente. La ley 23.737 modificada por la 26.052 trae tres artículos que
apuntan a la curación y a la reinserción social.-
El artículo 17, visualizando el
juicio, establece que declarada la culpabilidad y constatado que la droga se
tuvo para uso personal y que el condenado es dependiente, se abre el suspender
la pena y disponer una medida de seguridad curativa; que ante el resultado satisfactorio,
se viabiliza la eximición de la pena; que
si el resultado no es satisfactorio corresponde la aplicación de la pena mas la
medida de seguridad curativa por el tiempo que sea necesario, o bien solamente
ésta última.-
El articulo 18 trae similares
soluciones pero mirando la etapa previa al juicio, es decir, el sumario.-
Y el articulo 19 regula los
establecimientos en que debe efectuarse el tratamiento, que deben ser altamente
especializados; igualmente se ocupa de cómo debe ser el tratamiento apuntando a
que sea integral.-
No está demostrado y no pasa de ser
una afirmación dogmatica que por estar prontuariado el individuo se aleje del
tratamiento. Mas bien, la razón indica que la perspectiva de una no aplicación
de pena o de un sobreseimiento, debe ser un estimulante.-
Lo que ocurre es que el Estado carece
de suficientes establecimientos especializados y gratuitos como para tratar el
crecimiento constante de drogadictos, en los que son porción importante los
pobres de solemnidad provenientes de estratos de población muy pobres o
francamente indigentes.-
Si el tema se enfrenta con verdad, objetividad
y honestidad, antes de sancionar una norma de despenalizacion, es necesario que
el Estado organice establecimientos altamente especializados, en número
suficiente como para recibir a todos los que deben ser curados, lo que supone
muy importantes inversiones edilicias y la asimilación de todo el personal
profesional, fuertemente capacitado.-
Lo contrario es poner el carro delante
del caballo.-
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