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| Dr. Alberto Cafetzóglus |
Aun no se ha publicado el
anteproyecto de Código Penal redactado por una comisión de juristas y que el
Poder Ejecutivo enviaría al Congreso. Quizás alguien diga que no es necesaria
la publicación masiva pues es una cuestión muy técnica.
Sin embargo creo que
sería sano que cada ciudadano de a pie, si lo desea, pueda leerlo y formarse
opinión, como así que los Colegios de Abogados de todo el país (que como es
sabido incluye miembros especializados en Derecho Penal, pero muchos más que ejercen
otras ramas del Derecho), expongan a la consideración de todos sus miembros el
texto, por un elemental respeto a la condición del abogado, que por serlo, tiene
un motivo profesional, amas del que surge de su condición ciudadana, a conocer
y opinar sobre un proyectado sistema de ese Derecho que puede modificar una
amplia e importante porción del orden jurídico que maneja como operario del
mismo.-
Si el artículo 14 de la Constitución
Nacional garantiza a todos los habitantes el “publicar sus ideas…sin censura
previa”, está implícito el derecho a formar sus ideas; y mal pueden formarse
ideas sobre proyectos de instrumentos legales capaces de modificar sus vidas, si
no los conocen como proyectos, es decir, antes de que sean leyes sancionadas y
por tanto vigentes.-
Obviamente que a mí me ocurre lo
que a la generalidad: desconozco el texto del anteproyecto (aunque estoy
tratando de hacerme de él), y solo tengo alguna información vía articulistas de
grandes diarios, por los que me he anoticiado que se bajarían montos de penas, se
eliminaría la reincidencia so pretexto de que ella implicaría sancionar dos
veces el mismo delito y se estaría ante un instituto que no sería acorde al
derecho penal “de acto” y sí al “de personalidad”, y que en general estaría presidido por una ideología
abolicionista.-
De ser esto así (y conjeturo que
existe una gran probabilidad al respecto por varios motivos), es posible
efectuar algunas reflexiones que espero sean útiles para ejercer el garantido
constitucionalmente derecho humano de ir formándonos idea.-
El Dr. Eugenio Zaffaroni, quizás
el más notorio de los integrantes de la comisión que elaboró el anteproyecto, expresa
algunos pensamientos sumamente demostrativos de cuestiones que me parecen
esenciales, en su libro “Teoría del Delito”(Edit.Ediar.1973).-
Voy a tomar en cuenta el
CapituloI, titulado “Notas Metodológicas”.
Allí comienza, con rigor
metodológico a explicar en qué consiste la “dogmatica”, a la que considera
“método científico (dogmatica)” y dice que “frente a un conjunto de
disposiciones legales el jurista se encuentra en la misma situación que el
físico: debe tomar los datos, analizarlos (dogmas), establecer las similitudes
y diferencias, y reducir lo que opera igual bajo una apariencia pre-analítica
de diversidad. Luego debe elaborar una teoría (construcción) en que cada uno de
ellos encuentre su ubicación y explicación. Por último debe plantearse
hipótesis a efectos de verificar si esa teoría funciona de acuerdo a la
totalidad, si no hay elementos que no hallan explicación adecuada o sea, si
alguna parte del “todo” la contradice”. A renglón seguido señala que ésta es la “verificación”, y sintetiza
expresando que el jurista debe elaborar un sistema no contradictorio (no puede haber
contradicción con el “todo” de los textos legales ni consigo mismo.)(pags.22 y
23, obra citada).-
El lector se preguntará qué
importancia tiene lo citado. Contesto que es fundamental porque toda ésta
metodología visualiza la ley vigente, es decir, que es una labor que entre los
juristas se denomina de “legedata”, de ley que ya rige y no de ley que se
pretende hacer regir.-
Y esto está íntimamente
vinculado, según lo expresa más adelante el autor, con el valor del
conocimiento humano llamado “científico”, mas aun cuando está referido a un
sistema de derecho vigente.-
Así es que continúa expresando
Zaffaroni que “Pese a que con la verificación obtenemos la respuesta de que una
proposición es verdadera, en ésta como en cualquier otra ciencia nunca
obtendremos un grado de certeza absoluto sobre la verdad de la misma. Podemos
obtener un grado de certeza absoluto
sobre el valor de “verdad” falso, pero jamás en cuanto al valor de verdad
“verdadero” “(pág. 23, obra citada).-
Completa ésta afirmación al
expresar, a poco que se sigue en la lectura, que el grado de certeza será cada
vez mayor en razón directa al número de ocasiones en que se efectúe la
verificación, pero que “no por ello dejará de ser un cálculo de
probabilidades”….que “la certeza absoluta la obtendríamos en el infinito. Por ende,
el valor de verdad de una construcción dogmatica será siempre un cálculo de
probabilidades”.-(pag.23 y 24,obra citada).-
Pese a que desde largo tiempo
atrás me he manifestado contrario a las posturas zaffaronianas, me alegra
bastante el reconocimiento que hace de que en el terreno de las ciencias en
general (y en especial según mi creencia en lo jurídico), las teorías que se
elaboran y las supuestas verdades son muy endebles y no pasan de ser meras
probabilidades.(seguramente Jenofanes las llamaría “conjeturas”).-
Si esto ocurre con la ley vigente
en que el método es fundamentalmente de comparación y de rigor lógico en ella
buscando la existencia o ausencia de contradicción, cuanto más ha de ocurrir
cuando se actúa de “legeferenda”, es decir
cuando el jurista entra en “la función
de proyectista de ley”, con sentido valorativo “o sea al margen de la ciencia
del derecho”.(obra citada,pag.29 y 30).-
Lo valorativo está muy cargado de
subjetividad, aun cuando se parta del análisis crítico de la ley vigente (que
en mi modo de ver es solo un roce tangencial con la dogmatica).En ese terreno
yo puedo creer con el único arbitrio de una pura subjetividad,que
el hombre nace bueno y la sociedad lo hace malo, como de igual manera creer lo
contrario, que nace mitad ángel y mitad demonio y que ésta última mitad se
puede ir neutralizando mediante la educación y un sistema de premios y
castigos.-
Así las cosas la afirmación de
Zaffaroni de que las valoraciones del jurista en función proyectista
pueden elevar sus proposiciones a
“hechos” (pag.30 obra citada) deviene inaceptable en el mero campo de la
especulación intelectual, y contiene, en mi opinión, una importante nota
autoritaria.-
Esto es lo que ocurre con el
anteproyecto que nos ocupa y preocupa: que estaría chocando frontalmente con
las creencias de los habitantes del país puesto que, según una encuesta que
refiere el Diario Clarín del 9 de marzo de 2014, el 80% cree que hay que endurecer las penas y en
otra, 6 de cada diez personas opina que
no traerá más seguridad. (Diario citado,pag.12).-
Otra cuestión muy preocupante y
que ha causado revuelo y resistencia entre mucha gente es que aparentemente el
anteproyecto eliminaría la reincidencia. El argumento, como se ha visto al
principio, sería que se estaría saliendo del llamado “derecho penal de acto” y
el instituto se inscribiría en el “derecho penal de autor” (se pena por lo que
es el encausado y no por lo que hizo), amén de que sería violatorio del
principio constitucional “non bis in ídem” (no se puede condenar dos veces por
el mismo delito).-
Resulta innegable que cuando
alguien comete un delito, tras el elemento subjetivo que los tipos requieren
para poder hablar de culpabilidad (dolo y culpa básicamente según sea el tipo
de delito) hay motivos que integran su subjetividad y que motorizan y están
intrínsecamente ligados a aquel.
Disecar el dolo o la culpa
separándolos del resto de la subjetividad, de modo de considerarlos
asépticamente es construir una ficción contraria a la realidad natural.-
Y así es que Jiménez de Asua cita
a Carrara, quien razona que no puede imputarse una segunda vez el anterior
delito por el que el reo ya pagó; tampoco puede fundarse en la mayor
perversidad de éste pues se entraría en el campo de la Moral y se excedería el
Derecho Penal; tampoco aumenta la cantidad del delito; pero la primera pena ha
sido insuficiente y esto lo ha demostrado el reo con sus propios actos “esto es
con la rotunda prueba de su desprecio por la primera pena”.(autor citado, ”La
Ley y el Delito”,pag.536,Ed.Hermes,1959).-
Queda perfectamente claro en el
pensamiento del gran maestro Carrara, que cuando el reo ejecuta el segundo
hecho, su subjetividad exterioriza que desprecia absolutamente la primera pena
sufrida, lo que conlleva un desprecio por el orden jurídico que se la ha
impuesto.-
En suma, que en la comisión de
ese segundo acto criminoso, ha exteriorizado una nota psicológica, en ese acto,
que justifica la aplicación del instituto reincidencia.-
No hay doble juzgamiento, ni
derecho penal de autor. Se considera exclusivamente el acto.-
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