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| Dr. Alberto Cafetzóglus |
He tenido la suerte de hacerme de
una copia del Anteproyecto de Código Penal y he comenzado una lectura lo más
minuciosa posible para formarme opinión que sea, igualmente, lo más completa
posible. Llevará tiempo y me tomaré todo el tiempo que sea necesario, toda vez
que la Comisión empezó su trabajo en mayo del año 2012 y lo concluyó en
diciembre del 2013, es decir, unos dieciocho meses.-
Sin embargo y hasta que una
adecuada asimilación, que indica la prudencia, produzca las conclusiones, una
frase pronunciada por el señor Sergio Massa, me disparó la memoria a algo que
leí en la Teoría del Delito del Dr.Zaffaroni y que examiné un mi nota
anterior.-
En efecto, el señor Massa, según
La Nación del 7 de marzo de 2014,había expresado: “…Desde un principio lo que
más nos interesó fue que la gente, en ésta etapa, se entere de cuál es la idea
que circula por detrás de la reforma del Código Penal….”.-
Y ésta frase, como dije, me
disparó la memoria a algo que leí bastantes años atrás en la mencionada obra
del Dr.Zaffaroni, su Teoria del Delito, (Ediar,impresa en 1973,y que obra en mi
poder desde el año 1974).-
Yá entonces, en mi primera
lectura de aquellos años tan críticos subrayé un párrafo incluido en el tema
titulado “Dogmatica y legeferenda” en la página 30 del ejemplar.-
Allí se lee, con relación a la
tarea del jurista en función proyectista, lo siguiente: “Cuando las
valoraciones jurídicas se van apartando de las pautas sociales-peligroso
síntoma de la aproximación a una situación de guerra- por lo general no solo se ataca a la dogmatica…las reformas
legales no se hacen cargadas de sentido dogmatico, no son reformas que tienden
a facilitar la construcción jurídica para llevar una mayor seguridad a la
aplicación del derecho, a la elaboración de una jurisprudencia técnica, sino
que son reformas inconsultas, circunstanciales, apresuradas, tendientes a
emparchar la ley, que dificultan la elaboración técnica, disminuyendo así la
seguridad en la aplicación del derecho….Por supuesto que de legeferenda, cabe
preguntarse cómo pueden evitarse las valoraciones jurídicas de las pautas
sociales de conducta ante la tremenda complejidad de pautas que surge de la
multiplicidad de intra-grupos y especializaciones en la sociedad contemporánea.
La respuesta solo puede consistir en
afirmar que una sana política criminal no puede ignorar ésta realidad social y
respetar en el grado máximo posible la diversidad de pautas sociales (lo que en
las modernas corrientes reformadoras se conoce como política de desincriminación
o de “despenalización”)”.-(obra y autor citados,pag.30).-
Sin perjuicio que difícilmente
pueda alguien estar en desacuerdo con que es altamente deseable que todas las
leyes que se refieran a una materia determinada,(penal, civil, comercial, etc)
se reúnan en Códigos que contengan a todas
las que correspondan a la materia de que se trate, a fin de que se
hallen en la mayor armonía posible (que es uno de los primeros argumentos de la
Comisión para hacer un nuevo Código Penal, el que los sucesivos “emparches” que
habría sufrido el Código de 1921 desde entonces a ahora habría generado un
desorden normativo importante), se advierte fácilmente una suerte de
menosprecio de las “pautas sociales de conducta”, y una tendencia a poner por
encima de éstas a las “valoraciones jurídicas” que efectúa el jurista en su
gabinete.-
Por eso en mi anterior nota dije
que el equiparar estas valoraciones con “hechos” me parecía que es una nota
autoritaria porque toda valoración está muy cargada de subjetividad, y porque
el jurista en función proyectista, si bien tiene a la vista la dogmatica, solo
la roza tangencialmente. En otras palabras, que prevalece
en forma importante la subjetividad en aquellas, en igual forma que las que se
producen en las pautas sociales de conducta. La única diferencia es que éstas
se producen en la calle y en los sentimientos de la gente en la inevitable
lucha por la vida, en tanto que aquellas nacen en las cabezas de uno o varios
técnicos en la soledad de un gabinete, y en que éstos se atribuyen el actuar en
forma supuestamente científica.-
Que la Constitución en el
artículo 75 inciso 12 disponga que corresponde al Congreso dictar los códigos
que allí se enumeran “en cuerpos
unificados o separados” no implica que el jurista en función proyectista deba menospreciar
las valoraciones de la sociedad o “pautas sociales de conducta”. Nadie puede
impedir que el Congreso elabore esos cuerpos incorporando las valoraciones que
nacen entre la gente de la calle, pues diputados y senadores son
representantes, mandatarios, de esa gente que, es depositaria primera de la
soberanía, no solo porque así lo dice la
historia de la ley suprema, sino porque
tal principio está expresamente acogido, porejemplo, en el artículo 37 de la
misma, según reforma de 1994.-
Que el jurista en función
proyectista quiera ser una suerte de tutor del Congreso sobre la base de sus
valoraciones de gabinete con la pretensión de blindarlas por el ejercicio de
una supuesta ciencia, (que no es más que un mero cálculo de probabilidades
según ya se ha visto en la nota anterior), eso sí me parece inconstitucional.-
Cuando el Dr. Zaffaroni se pregunta cómo puede evitar el jurista
proyectista en la actividad de legeferenda a las valoraciones jurídicas de las
pautas sociales, atento la “tremenda multiplicidad de intra-grupos y especializaciones
de la sociedad contemporánea”, y se contesta que una sana política criminal, para
respetar esa “diversidad de pautas sociales”, debe seguir lo que en las
modernas corrientes reformadoras se conoce como política “de desincriminación”
o de “depenalización”, quizás esté contestando lo que se habría preguntado
Massa en La Nación del 7 de marzo del año en curso.-
¿Es esta la idea que se hallaría
tras el Anteproyecto de reforma?
Alberto Néstor Cafetzoglus
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