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| Dr. Alberto Cafetzóglus |
El art.335 del CPPBA ha introducido la posibilidad de que, a partir de ese momento intermedio del proceso (el requerimiento de elevación a juicio),el fiscal, luego de hacer “una relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho”,de los fundamentos de la acusación, y de la “calificación legal”,pueda “indicar alternativamente aquellas circunstancias de hecho que permitan encuadrar el comportamiento del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resulten demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado”.-
La descripción, clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho, es la plataforma fáctica sobre la que habrá de discurrirse el debate. (D’Albora,-Código…Tomo II, pag.739 y sig., citado por Bertolino, Código…., pag.470).-
Pero, como es sabido, en el proceso penal no basta la descripción de cualquier hecho, sino que es menester la subsunción, provisoria o definitiva, de la misma en un tipo penal. Esta subsunción es la “calificación”, y solo con la suma de éstos dos elementos se puede hablar de “delito”, sea “prima facie” en todos los actos anteriores a la sentencia, sea definitivamente en el o en los actos jurisdiccionales finales de veredicto y sentencia.-
La lectura a primera vista del articulo citado puede llevar a confusión acerca de cómo se puede usar de ésta calificación alternativa. Y de hecho hemos visto en plurales oportunidades lo que creemos un mal uso efectuado no tan solo por fiscales sino además por jueces que lo admiten.-
En efecto, si se reflexiona en profundidad el precepto, se advertirá que el mismo habla de que “…permitan encuadrar el comportamiento del imputado en un tipo penal distinto”, y que éste “encuadrar” y la expresión “tipo penal” están hablando claramente de “calificación”.-
Si alguna duda hubiera sobre esto observemos que la parte final se refiere a “los elementos que componen su calificación jurídica principal”.-
Resulta evidente pues que lo esencial de la construcción normativa en lo que hace a la posibilidad de la alternativa no es la alteración de la base fáctica, (-hipótesis que estarían reservadas para los arts.359 y 374 del Código), sino a la subsunción de la misma en los tipos penales, cuando gravitan sobre una misma y única base fáctica en varios posibles encuadres jurídicos.-
En nuestro Código Penal la pluralidad de encuadres jurídicos o bien implica concurso ideal (art.54), o bien concurso real (arts.55 y 56).-
Más allá de las distintas teorías que diferencian el concurso ideal del real, lo cierto es que el primero implica unidad de “hecho” o de “acto” (como se lo prefiera denominar),con mas la violación de varias disposiciones legales.(Jiménez de Asua, Luis, “La Ley y el Delito”,pags.532/533,Hermes,1963),y el segundo “la pluralidad de actos independientes que da, por ende, una pluralidad de delitos….que puede ser simultáneo o sucesivo…”.(Idem,pag.534).-
Esto quiere decir que el “hecho” a que se refiere el art.335 CPPBA y que debe ser descripto en la forma que él manda, no puede referirse sino a alguna de éstas dos hipótesis de pluralidad previstas en el Código Penal.(Hay pluralidad de encuadre en el concurso ideal, y pluralidad de “actos” o “hechos” con mas la posibilidad de pluralidad de encuadre en todos o alguno de éstos en el concurso real).Así las cosas, la calificación alternativa a que se refiere el art.335 CPPBA, no puede tener en cuenta otras hipótesis que las señaladas ut supra, que son las que aplicadas, sea a un hecho único o a hechos constitutivos de un concurso real, pueden llevar de una punibilidad más grave a una más leve o viceversa, de modo que si el fiscal no puede lograr la primera obtenga la segunda.-Porque hay que resaltar que si bien el art.54 CP tiene a la vista un solo hecho con plurales encuadres posibles en el concurso ideal, lo mismo puede ocurrir con uno o varios hechos constitutivos de un concurso real. En efecto, supongamos que en un requerimiento de elevación a juicio se habla de robo, en concurso real con violación y en concurso real con incendio. Si bien estos hechos son independientes entre sí, cada uno de ellos considerado en su individualidad puede ser susceptible de la situación descripta en el art.54 CP, verbigracia el caso del hurto, por tomar uno para el ejemplo, que tiene con el robo una relación de subsunción.(Esto es así pues, como es sabido, tanto el art.162 CP como el art.164 CP tienen en sus núcleos la misma acción típica: “apoderare ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena” y el mismo bien jurídico protegido que es la propiedad).-
Entonces sí es admisible que el fiscal pueda acusar por robo (calificación principal), y subsidiariamente por hurto (calificación alternativa), si supone que en el transcurso del debate no podrá demostrar las circunstancias de hecho del primer delito y residualmente sí las del segundo.-
Y viceversa podrá acusar por hurto (calificación principal), y subsidiariamente por robo, si sospecha que en el transcurso del juicio puede acreditar las circunstancias del hecho segundo. (Calificación alternativa).-
Ahora bien. Si recordamos y tenemos siempre muy presente que el delito es una hipótesis constituida de masa fáctica y de calificación hasta que una sentencia firme no la transforma en una certeza jurídica, tenemos que esas hipótesis o están en la previsión del art.54 CP o en la previsión del art.55 CP. Si yo tengo una sola masa fáctica susceptible de varios encuadres normativos, no me puedo salir en hipótesis del primer precepto. Y si tengo varios hechos prima facie delictuoso, susceptible uno o todos de varios encuadres jurídicos (igualmente hipótesis), no me puedo salir del segundo precepto.-
Porque estas situaciones están previstas por una ley sustantiva que, conforme al art.31 CN están por encima de cualquier normativa local.-
Si yo fiscal, sea al tiempo del requerimiento, sea al momento de completar la acusación, barajo hipótesis de delitos distintos, estoy obligado a hablar de concurso real porque me lo impone una norma superior. Caso contrario, es decir, si una de las hipótesis la pongo fuera del concurso real y la encuadro en la alternativa del art.335 CPPBA, no solo estoy haciendo una suerte de tramoya procesal, sino que estoy cayendo en la inconstitucionalidad y, por ende, en una nulidad sustancial.-
Alberto Néstor Cafetzóglus
Nota al Artículo.-
Este es un artículo muy técnico que en su oportunidad fue publicado en La Ley. Allí examiné el tema con una lente puramente académica. Hoy lo subo al blog con éste pequeño comentario porque tiene que ver con cuestiones esenciales de lo que he dado en llamar “el caso notorio”. Más allá de su tecnicismo, creo que es perfectamente entendible que las masas fácticas que configuran delitos pueden estar: a)-una sola bajo plurales encuadres jurídicos, y que es lo que se llama “concurso ideal”, y b)-varias, cada una con su encuadre jurídico, que es lo que se denomina “concurso real”. Esto está legislado en el Código Penal que, conforme al art.31 de la Constitución Nacional está por encima de cualquier norma local (Constituciones locales, leyes provinciales como el Código de Procedimientos, etc.).-
Cuando el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires posibilita la acusación alternativa del fiscal, es obvio, según mi entender que no puede sino ajustarse a los arts.54 y 55 del Código Penal.-
Si el fiscal está ante una sola masa fáctica bajo distintos encuadres, y quiere usar la táctica de la acusación alternativa-supuesto éste bastante improbable-, debe necesariamente hablar de concurso ideal; y si está ante distintas masas fácticas y quiere actuar en la misma vía táctica, debe necesariamente hablar de concurso real.-
No existe otra posibilidad dentro del marco de la llamada ley suprema de la Nación con que las provincias “están obligadas a conformarse” (art.31 de la Constitución Nacional.-
Cuando el fiscal Molina Pico usó la posibilidad de la alternativa no podía, obviamente, acusar por homicidio agravado y encubrimiento agravado en concurso real, porque, como se señaló desde siempre por la defensa, son figuras que se excluyen: el homicida no se puede encubrir a si mismo, y el encubridor no es homicida.-
La acusación alternativa, tal como la construyó el fiscal y de hecho y de derecho la admitió el Tribunal de Juicio, implica un absurdo por la exclusión reciproca señalada.-
Esto implica una doble impugnación negativa.-
La primera, que el sistema de Derecho, por definición no admite contradicciones, debe ser absolutamente armonico. Si la contradicción aparece no debe ser validada.-
La segunda, es el ya expuesto ut supra: el manejo de plurales masas fácticas está regulado por el Código Penal, de modo que cuando se lo hace en contradicción a él, se cae en franca inconstitucionalidad. Esto es lo que ocurrió en lo que he dado en el caso Carrascosa y que motivó el ataque de la defensa en forma permanente desde el juicio oral hasta las Casacion, sin que se le haya prestado atención al tema federal que constituye su esencia.-
Hoy, forma parte del recurso extraordinario que está a conocimiento de la Suprema Corte
Solo quiero aclarar una cuestión terminológica. Cuando en el articulo hablo del mal uso que se puede hacer de la calificación alternativa usé la expresión “una suerte de tramoya procesal”-penúltima línea del artículo que publicara y hoy subo al blog-.Debo decir que es un término desafortunado ya que refiere a algo “mañoso”. Y mi vida del brazo con el ejercicio del Derecho a lo largo de bastantes años, me ha enseñado que, por lo general, cuando funcionarios y jueces mal aplican la ley, en realidad lo hacen por una mala comprensión de la misma y de todo el sistema. Así las cosas, me desdigo de dicha expresión, debiendo entenderse que en realidad lo que quise decir entonces y referencio ahora, es lo que estoy expresando.-
Alberto Néstor Cafetzoglus.-
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