SIGUEN LAS REFLEXIONES RELATIVAS AL ANTEPROYECTO

Dr. Alberto Cafetzóglus

He tenido la suerte de hacerme de una copia del Anteproyecto de Código Penal y he comenzado una lectura lo más minuciosa posible para formarme opinión que sea, igualmente, lo más completa posible. Llevará tiempo y me tomaré todo el tiempo que sea necesario, toda vez que la Comisión empezó su trabajo en mayo del año 2012 y lo concluyó en diciembre del 2013, es decir, unos dieciocho meses.-

Sin embargo y hasta que una adecuada asimilación, que indica la prudencia, produzca las conclusiones, una frase pronunciada por el señor Sergio Massa, me disparó la memoria a algo que leí en la Teoría del Delito del Dr.Zaffaroni y que examiné un mi nota anterior.-

En efecto, el señor Massa, según La Nación del 7 de marzo de 2014,había expresado: “…Desde un principio lo que más nos interesó fue que la gente, en ésta etapa, se entere de cuál es la idea que circula por detrás de la reforma del Código Penal….”.-

Y ésta frase, como dije, me disparó la memoria a algo que leí bastantes años atrás en la mencionada obra del Dr.Zaffaroni, su Teoria del Delito, (Ediar,impresa en 1973,y que obra en mi poder desde el año 1974).-

Yá entonces, en mi primera lectura de aquellos años tan críticos subrayé un párrafo incluido en el tema titulado “Dogmatica y legeferenda” en la página 30 del ejemplar.-

Allí se lee, con relación a la tarea del jurista en función proyectista, lo siguiente: “Cuando las valoraciones jurídicas se van apartando de las pautas sociales-peligroso síntoma de la aproximación a una situación de guerra- por lo general  no solo se ataca a la dogmatica…las reformas legales no se hacen cargadas de sentido dogmatico, no son reformas que tienden a facilitar la construcción jurídica para llevar una mayor seguridad a la aplicación del derecho, a la elaboración de una jurisprudencia técnica, sino que son reformas inconsultas, circunstanciales, apresuradas, tendientes a emparchar la ley, que dificultan la elaboración técnica, disminuyendo así la seguridad en la aplicación del derecho….Por supuesto que de legeferenda, cabe preguntarse cómo pueden evitarse las valoraciones jurídicas de las pautas sociales de conducta ante la tremenda complejidad de pautas que surge de la multiplicidad de intra-grupos y especializaciones en la sociedad contemporánea. La respuesta  solo puede consistir en afirmar que una sana política criminal no puede ignorar ésta realidad social y respetar en el grado máximo posible la diversidad de pautas sociales (lo que en las modernas corrientes reformadoras se conoce como política de desincriminación o de “despenalización”)”.-(obra y autor citados,pag.30).-

Sin perjuicio que difícilmente pueda alguien estar en desacuerdo con que es altamente deseable que todas las leyes que se refieran a una materia determinada,(penal, civil, comercial, etc) se reúnan en Códigos que contengan a todas  las que correspondan a la materia de que se trate, a fin de que se hallen en la mayor armonía posible (que es uno de los primeros argumentos de la Comisión para hacer un nuevo Código Penal, el que los sucesivos “emparches” que habría sufrido el Código de 1921 desde entonces a ahora habría generado un desorden normativo importante), se advierte fácilmente una suerte de menosprecio de las “pautas sociales de conducta”, y una tendencia a poner por encima de éstas a las “valoraciones jurídicas” que efectúa el jurista en su gabinete.-

Por eso en mi anterior nota dije que el equiparar estas valoraciones con “hechos” me parecía que es una nota autoritaria porque toda valoración está muy cargada de subjetividad, y porque el jurista en función proyectista, si bien tiene a la vista la dogmatica, solo la roza tangencialmente. En otras palabras, que prevalece en forma importante la subjetividad en aquellas, en igual forma que las que se producen en las pautas sociales de conducta. La única diferencia es que éstas se producen en la calle y en los sentimientos de la gente en la inevitable lucha por la vida, en tanto que aquellas nacen en las cabezas de uno o varios técnicos en la soledad de un gabinete, y en que éstos se atribuyen el actuar en forma supuestamente científica.-

Que la Constitución en el artículo 75 inciso 12 disponga que corresponde al Congreso dictar los códigos que allí se enumeran  “en cuerpos unificados o separados” no implica que el jurista en función proyectista deba menospreciar las valoraciones de la sociedad o “pautas sociales de conducta”. Nadie puede impedir que el Congreso elabore esos cuerpos incorporando las valoraciones que nacen entre la gente de la calle, pues diputados y senadores son representantes, mandatarios, de esa gente que, es depositaria primera de la soberanía, no solo  porque así lo dice la historia  de la ley suprema, sino porque tal principio está expresamente acogido, porejemplo, en el artículo 37 de la misma, según reforma de 1994.-

Que el jurista en función proyectista quiera ser una suerte de tutor del Congreso sobre la base de sus valoraciones de gabinete con la pretensión de blindarlas por el ejercicio de una supuesta ciencia, (que no es más que un mero cálculo de probabilidades según ya se ha visto en la nota anterior), eso sí me parece inconstitucional.-

Cuando el Dr. Zaffaroni  se pregunta cómo puede evitar el jurista proyectista en la actividad de legeferenda a las valoraciones jurídicas de las pautas sociales, atento la “tremenda multiplicidad de intra-grupos y especializaciones de la sociedad contemporánea”, y se contesta que una sana política criminal, para respetar esa “diversidad de pautas sociales”, debe seguir lo que en las modernas corrientes reformadoras se conoce como política “de desincriminación” o de “depenalización”, quizás esté contestando lo que se habría preguntado Massa en La Nación del 7 de marzo del año en curso.-

¿Es esta la idea que se hallaría tras el Anteproyecto de reforma?

Alberto Néstor Cafetzoglus

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL ANTEPROYECTO DE CODIGO PENAL.-

Dr. Alberto Cafetzóglus

Aun no se ha publicado el anteproyecto de Código Penal redactado por una comisión de juristas y que el Poder Ejecutivo enviaría al Congreso. Quizás alguien diga que no es necesaria la publicación masiva pues es una cuestión muy técnica. 

Sin embargo creo que sería sano que cada ciudadano de a pie, si lo desea, pueda leerlo y formarse opinión, como así que los Colegios de Abogados de todo el país (que como es sabido incluye miembros especializados en Derecho Penal, pero muchos más que ejercen otras ramas del Derecho), expongan a la consideración de todos sus miembros el texto, por un elemental respeto a la condición del abogado, que por serlo, tiene un motivo profesional, amas del que surge de su condición ciudadana, a conocer y opinar sobre un proyectado sistema de ese Derecho que puede modificar una amplia e importante porción del orden jurídico que maneja como operario del mismo.-

Si el artículo 14 de la Constitución Nacional garantiza a todos los habitantes el “publicar sus ideas…sin censura previa”, está implícito el derecho a formar sus ideas; y mal pueden formarse ideas sobre proyectos de instrumentos legales capaces de modificar sus vidas, si no los conocen como proyectos, es decir, antes de que sean leyes sancionadas y por tanto vigentes.-

Obviamente que a mí me ocurre lo que a la generalidad: desconozco el texto del anteproyecto (aunque estoy tratando de hacerme de él), y solo tengo alguna información vía articulistas de grandes diarios, por los que me he anoticiado que se bajarían montos de penas, se eliminaría la reincidencia so pretexto de que ella implicaría sancionar dos veces el mismo delito y se estaría ante un instituto que no sería acorde al derecho penal “de acto” y sí al “de personalidad”, y que en  general estaría presidido por una ideología abolicionista.-

De ser esto así (y conjeturo que existe una gran probabilidad al respecto por varios motivos), es posible efectuar algunas reflexiones que espero sean útiles para ejercer el garantido constitucionalmente derecho humano de ir formándonos idea.-

El Dr. Eugenio Zaffaroni, quizás el más notorio de los integrantes de la comisión que elaboró el anteproyecto, expresa algunos pensamientos sumamente demostrativos de cuestiones que me parecen esenciales, en su libro “Teoría del Delito”(Edit.Ediar.1973).-

Voy a tomar en cuenta el CapituloI, titulado “Notas Metodológicas”.

Allí comienza, con rigor metodológico a explicar en qué consiste la “dogmatica”, a la que considera “método científico (dogmatica)” y dice que “frente a un conjunto de disposiciones legales el jurista se encuentra en la misma situación que el físico: debe tomar los datos, analizarlos (dogmas), establecer las similitudes y diferencias, y reducir lo que opera igual bajo una apariencia pre-analítica de diversidad. Luego debe elaborar una teoría (construcción) en que cada uno de ellos encuentre su ubicación y explicación. Por último debe plantearse hipótesis a efectos de verificar si esa teoría funciona de acuerdo a la totalidad, si no hay elementos que no hallan explicación adecuada o sea, si alguna parte del “todo” la contradice”. A renglón seguido señala  que ésta es la “verificación”, y sintetiza expresando que el jurista debe elaborar un sistema  no contradictorio (no puede haber contradicción con el “todo” de los textos legales ni consigo mismo.)(pags.22 y 23, obra citada).-

El lector se preguntará qué importancia tiene lo citado. Contesto que es fundamental porque toda ésta metodología visualiza la ley vigente, es decir, que es una labor que entre los juristas se denomina de “legedata”, de ley que ya rige y no de ley que se pretende hacer regir.-

Y esto está íntimamente vinculado, según lo expresa más adelante el autor, con el valor del conocimiento humano llamado “científico”, mas aun cuando está referido a un sistema de derecho vigente.-

Así es que continúa expresando Zaffaroni que “Pese a que con la verificación obtenemos la respuesta de que una proposición es verdadera, en ésta como en cualquier otra ciencia nunca obtendremos un grado de certeza absoluto sobre la verdad de la misma. Podemos obtener  un grado de certeza absoluto sobre el valor de “verdad” falso, pero jamás en cuanto al valor de verdad “verdadero” “(pág. 23, obra citada).-

Completa ésta afirmación al expresar, a poco que se sigue en la lectura, que el grado de certeza será cada vez mayor en razón directa al número de ocasiones en que se efectúe la verificación, pero que “no por ello dejará de ser un cálculo de probabilidades”….que “la certeza absoluta la obtendríamos en el infinito. Por ende, el valor de verdad de una construcción dogmatica será siempre un cálculo de probabilidades”.-(pag.23 y 24,obra citada).-

Pese a que desde largo tiempo atrás me he manifestado contrario a las posturas zaffaronianas, me alegra bastante el reconocimiento que hace de que en el terreno de las ciencias en general (y en especial según mi creencia en lo jurídico), las teorías que se elaboran y las supuestas verdades son muy endebles y no pasan de ser meras probabilidades.(seguramente Jenofanes las llamaría “conjeturas”).-

Si esto ocurre con la ley vigente en que el método es fundamentalmente de comparación y de rigor lógico en ella buscando la existencia o ausencia de contradicción, cuanto más ha de ocurrir cuando  se actúa de “legeferenda”, es decir cuando el jurista entra  en “la función de proyectista de ley”, con sentido valorativo “o sea al margen de la ciencia del derecho”.(obra citada,pag.29 y 30).-

Lo valorativo está muy cargado de subjetividad, aun cuando se parta del análisis crítico de la ley vigente (que en mi modo de ver es solo un roce tangencial con la dogmatica).En ese terreno yo puedo creer con el único arbitrio de una pura subjetividad,que el hombre nace bueno y la sociedad lo hace malo, como de igual manera creer lo contrario, que nace mitad ángel y mitad demonio y que ésta última mitad se puede ir neutralizando mediante la educación y un sistema de premios y castigos.-

Así las cosas la afirmación de Zaffaroni de que las valoraciones del jurista en función proyectista pueden  elevar sus proposiciones a “hechos” (pag.30 obra citada) deviene inaceptable en el mero campo de la especulación intelectual, y contiene, en mi opinión, una importante nota autoritaria.-

Esto es lo que ocurre con el anteproyecto que nos ocupa y preocupa: que estaría chocando frontalmente con las creencias de los habitantes del país puesto que, según una encuesta que refiere el Diario Clarín del 9 de marzo de 2014, el 80%  cree que hay que endurecer las penas y en otra, 6 de cada diez personas opina que  no traerá más seguridad. (Diario citado,pag.12).-

Otra cuestión muy preocupante y que ha causado revuelo y resistencia entre mucha gente es que aparentemente el anteproyecto eliminaría la reincidencia. El argumento, como se ha visto al principio, sería que se estaría saliendo del llamado “derecho penal de acto” y el instituto se inscribiría en el “derecho penal de autor” (se pena por lo que es el encausado y no por lo que hizo), amén de que sería violatorio del principio constitucional “non bis in ídem” (no se puede condenar dos veces por el mismo delito).-

Resulta innegable que cuando alguien comete un delito, tras el elemento subjetivo que los tipos requieren para poder hablar de culpabilidad (dolo y culpa básicamente según sea el tipo de delito) hay motivos que integran su subjetividad y que motorizan y están intrínsecamente ligados a aquel.

Disecar el dolo o la culpa separándolos del resto de la subjetividad, de modo de considerarlos asépticamente es construir una ficción contraria a la realidad natural.-

Y así es que Jiménez de Asua cita a Carrara, quien razona que no puede imputarse una segunda vez el anterior delito por el que el reo ya pagó; tampoco puede fundarse en la mayor perversidad de éste pues se entraría en el campo de la Moral y se excedería el Derecho Penal; tampoco aumenta la cantidad del delito; pero la primera pena ha sido insuficiente y esto lo ha demostrado el reo con sus propios actos “esto es con la rotunda prueba de su desprecio por la primera pena”.(autor citado, ”La Ley y el Delito”,pag.536,Ed.Hermes,1959).-

Queda perfectamente claro en el pensamiento del gran maestro Carrara, que cuando el reo ejecuta el segundo hecho, su subjetividad exterioriza que desprecia absolutamente la primera pena sufrida, lo que conlleva un desprecio por el orden jurídico que se la ha impuesto.-

En suma, que en la comisión de ese segundo acto criminoso, ha exteriorizado una nota psicológica, en ese acto, que justifica la aplicación del instituto reincidencia.-

No hay doble juzgamiento, ni derecho penal de autor. Se considera exclusivamente el acto.-

Alberto Néstor Cafetzóglus