LA PEOR ANOMIA.-

Dr. Alberto Cafetzóglus



Para desarrollar lo que quiero decir en éste trabajo, me es indispensable hacer una breve recordación conceptual de la anomia.-

Hay que tener en cuenta pues que en las ciencias sociales, la anomia es la falta de normas o la incapacidad de la estructura social de proveer a ciertos individuos lo necesario para lograr las metas de la sociedad. Etimologicamente significa “sin norma”. El termino fue introducido a fines del siglo XIX por Êmile Durkheim y por Robert Merton.-

Yo agregaría que la falta o la incapacidad de la estructura social de “proveer lo necesario” no puede limitarse a “ciertos individuos” porque, bien observado el fenómeno, sobre todo en la Argentina-sin exclusión de lo que ocurre en el resto del planeta-, ese no proveer quizás está practicado y dirigido además a importantes formaciones sociales como lo son masas de población, empresas de todo tipo, y hasta los mismos gobiernos, donde la cosa es mas grave porque al no proveer incumplen obligaciones normativas, especialmente constitucionales, produciendo en rol de primeros actores, la desinstitucionalizacion por falta de valores normativos, que es uno de los principales efectos nocivos del fenómeno.-

Cuando se cometen graves delitos de acción pública que afectan los transportes afectando casi diariamente a grandes masas de viajeros durante años y años, cuando se  intimida públicamente a personas e instituciones, cuando no se ejecutan descaradamente órdenes judiciales, cuando órganos constitucionales y legales  de control de poderes se niegan a informar, ante la vista y paciencia de quienes deben hacer cumplir las leyes, uno no puede menos que sentir que todo el país está envuelto en la ilegalidad y por tanto en la anomia. El titulo del libro de Carlos Nino “Un País al Margen de la Ley” está señalando desde él vamos esto.-

Nino enriquece muchísimo el análisis del tema de la anomia al hablar de lo que llama “anomia boba”, sugiriendo  que básicamente ésta asume tres formas, a saber:

a)-lo que denomina “comportamiento finalista”,en el que se adhiere a los fines generales de la normativa, pero se los satisface a través de una conducta distinta de la de la norma.-

b)-lo que llama “comportamiento formalista/ritualista” consistente en que la norma es observada (aparentemente en sus formas, acoto), pero ignorando sus fines, aún cuando esto frustre  a aquella. Esto estaría íntimamente vinculado a la actividad burocrática.-

c)-lo que nombra “comportamiento chicanero”,que se da cuando se aprovechan los intersticios de las normas para satisfacer fines personales, aún cuando ello frustre los objetivos normativos.-(Aquí quiero acotar que los fines personales, en mi opinión, pueden ser de cualquier naturaleza desde el lograr beneficios de cualquier tipo hasta el hacer prevalecer dogmas ideológicos; pero todos tienen algo en común, que es la burla de los fines de la norma, sea ella considerada singularmente, sea visualizada en su conjunto.).-

Me parece, con el pivote de una larga observación como abogado y como docente, es decir, como operador del Derecho, que las formas más perjudiciales de la llamada “anomia boba” son la b)-y la c)-.Y además, las mas comunes dentro de las estructuras del Estado encargadas de la administración de justicia.-

Porque el Poder Judicial es la última garantía de los habitantes de un país, toda vez que sus integrantes, tienen como misión específica cumplir y hacer cumplir las garantías de la Constitución Nacional y de toda la pirámide normativa consecuente.-

Cuando la anomia se manifiesta dentro del Poder Judicial, cuando se intensifica dentro de él, ello es de una gravedad máxima pues los habitantes quedan inermes frente a cualquier acometida de lo antijurídico. Es pues la peor anomia, infinitamente más dañosa que la que se puede producir o se produce en otros terrenos de la sociedad y de la existencia formal del Estado.-

Consecuentemente es legitimo afirmar que la intromisión de la política, de los ideologismos, de los amiguismos, y de las actuaciones corporativas dentro del Poder Judicial, son intrusiones absolutamente perversas en tanto implican, sin la menor duda, generación inevitable de la anomia, especialmente de las indicadas mas arriba como b)-y c)-. -

Como ejemplo de antitesis de la anomia judicial, voy a traer a colación un caso que relata Tomas Jofré en su viejo Código de Procedimiento Penal Comentado al tratar el instituto del habeas corpus. Previamente a pasar al relato, quiero destacar que la Marina Real Británica fue siempre, el instrumento por excelencia del establecimiento y mantenimiento del Imperio Británico, y más en la época en que ocurren los hechos (1887), por lo que es de imaginarse el enorme poder político que enfrentaron los jueces.

Vamos al relato. Un marino de apellido Lloyd, desertó de su barco. La policía arrestó a un tal Thomson y lo tuvo por culpable. A pesar de sus protestas, se lo tuvo por desertor. El arrestado pudo comunicarse con un amigo, quien presentó un habeas corpus. Los jueces expidieron un auto de habeas corpus ordenando al comandante del navío Woodward que llevase de inmediato al prisionero a presencia de la corte y contestase al mismo tiempo el auto.-

El prisionero fue llevado a la corte, pero el comandante Woodward no se presentó, compareciendo un abogado en su nombre, que no contestó el auto.

Al día siguiente el capitán de navío Woodward, comandante del “Duque de Wellington” fue arrestado por el sheriff e internado en la prisión de Winchester. Se le concedió fianza y salió en libertad. Tras esto, compareció ante la corte. El juez Manisty lo amonestó severamente desechando la excusa intentada por su abogado de que había actuado por orden de sus superiores, diciéndole: “no podemos aceptar esa justificación, porque solamente debemos ocuparnos de vos. Habéis cometido un serio desacato. El auto de habeas corpus es uno de los más sagrados que reconoce la ley. Ha sido hecho para impedir toda prisión arbitraria y cualquier persona, por alta que sea su categoría, está obligada a obedecerlo. Vos habéis mandado a éste hombre a nuestra presencia sin explicar porqué lo detuvisteis y sin responder al auto. Nosotros debemos hacer comprender que ese gran derecho de habeas corpus debe ser inmediatamente obedecido, sobre todo por los funcionarios públicos. Podemos decretar vuestra prisión, pero por ésta vez solamente os aplicaremos una multa de mil doscientos sesenta francos”. -

El comandante Woodward aseguró que no había tenido la menor intención de faltar el respeto a la justicia. ”Lo creemos” respondió el juez Mathew, “pues de lo contrario habríamos aplicado la prisión…. Pagará todas las costas”. - (Autor y obra citados, Ediciones Desalma, 1976,Pág.302/303.-

Mas allá que se trataba de un habeas corpus, quiero destacar que, amen  del enorme poder político que tenía la Royal Fleet y que ya se ha indicado antes, el episodio relatado demuestra que los jueces de esa corte, obviamente no padecían de la más mínima anomia. Eran conscientes que el respeto a las leyes en sus formas y fines es sagrado, y que las normas deben respetarse contra viento y marea. Seguramente debe haber habido presiones del Almirantazgo. Seguramente pensaron que sus puestos podían  peligrar.

.Quizás sintieron temor por lo que actuaron. Pero nada de esto los arredró, pues su única ideología fue la recta, honesta e inexorable aplicación de la ley y del “jus puniendi”. -

Seguramente tuvieron muy presente aquél viejo adagio según el cual “es necesario prosternarse ante la ley para no tener que hacerlo ante la voluntad de los tiranos”. Y que una sociedad enferma de anomia es una sociedad en estado terminal, sobre todo cuando ha atacado el corazón de las garantías legales, es decir, el Poder Judicial.-

Alberto Néstor Cafetzoglus

                              

PARALELISMO INDICIARIO.-

Dr. Alberto Cafetzóglus

Como se ha visto en un artículo anterior, existe un paralelismo importante entre el caso Dalmaso y el caso Carrascosa, fundamentalmente a partir de que, a estar  a las notas motivadas por aquel y a las que me referiré, los fiscales a cargo de los mismos no cumplieron con lo primordial que es preservar cuidadosamente el lugar del hecho y los elementos que allí se encuentran.-

Pues como es sabido y lo repiten como axioma los detectives expertos, esos elementos “hablan” mucho mas elocuentemente y en forma mas certera que los testigos.-

Hace pocos días los medios informaron que en el caso Dalmaso había llegado el esperado informe técnico del FBI.Y la novedad importante, en  mi opinión es que se habría hallado un ADN desconocido en las sabanas.-

También leí que en realidad habrían sido dos los ADN desconocidos, y que los peritos del FBI habrían determinado la etnia de los dueños de los mismos: uno sería de una apersona de origen germano, y el otro de origen asiático.-

También algún medio afirmaba que el fiscal no había dado mayor importancia a ésas conclusiones y que prefería priorizar su trabajo en la hipótesis primera.-

Obviamente que quien esto escribe no puede tomar éstos datos como exactos, pues ignoro si se adecuan a lo que realmente habría informado el FBI, como así si el fiscal habría expresado lo que se le endilga en las noticias.-

Así las cosas, los voy a tomar como una hipótesis a fin de reflexionar sobre ella.-

Los estudios han servido para des incriminar al albañil. Menos mal. Han sido pues muy útiles para salvarlo de la ordalía y es obvio que se los ha usado adecuadamente.-

Pero también he leído que comprometen al marido. No quiero ofender a nadie, pero si esto es lo que se piensa por el ministerio público, me parece una torpeza. Si el marido mantenía vida sexual con la victima, ¿qué otra cosa se podía esperar que se hallase su semen en el cuerpo y que aparezca su ADN por todos lados?

Igual falta de sentido incriminante es que se haya hallado ADN de gente

Del núcleo familiar más cercano...Ello aparece como lo más logico y natural del mundo.-

En mi casa debe haber ADN  mío y de mis familiares por todos lados.-Y es natural que así sea.-

Pero si aparecen muestras de ADN de dos extraños, extranjeros, y hasta con indicación de las etnias de origen, eso sí es altamente significativo, sospechoso e indicativo, y me parece digno de que a ello se aboquen todas las potencialidades investigativas con que se cuente, intelectuales y materiales.-

Mas si quien investiga no le presta mayor importancia a la cuestión y persiste en su hipótesis original que, por lo dicho acerca de la normalidad de que existan tales muestras, me parece que es insistir en un túnel sin salida.-

A lo largo de mi vida profesional he visto con bastante frecuencia al investigador partiendo de un preconcepto, y por ello seguir un camino direccionado a reunir elementos que confirmen ese preconcepto, con lo que, por lo general, se llega a una solución errada. (En el llamado Crimen de Cuenca de la historia judicial de España, el juez instructor parte del preconcepto según el cual dos campesinos habrían matado al loco de la aldea y lo habrían enterrado. Sufren los imputados serias torturas hasta que confiesan y señalan lugares que se excavan infructuosamente porque el cadáver no es hallado. Hasta que un buen día, para consternación y vergüenza del juez instructor, el loco aparece y relata que se había ido siguiendo a una gitana de la que se había enamorado. Pasado el enamoramiento, había regresado).-

Creo que el procedimiento debe ser al revés. Iniciar la investigación con la mente absolutamente en blanco, y seguir todos los caminos que marquen los indicios, con la misma intensidad y colocándolos en igualdad de condiciones. El producto final será el que Sir Arthur Connan Doyle pone en boca de su detective de ficción, Holmes: “descartados los imposibles, lo improbable puede ser cierto”.-

Es decir, se va del cero al diez y no a la inversa.-

El paralelismo indiciario entre los dos casos y a que me he referido supra, es evidente.-

También en el caso Carrascosa no se preservó de inmediato la escena del crimen, con lo que se perdió riquísimos elementos no testimoniales ni confesorios que “hablan” con más elocuencia y certeza que los dichos humanos.-

Igualmente se prestó mucha atención  a la existencia de muestras de ADN que era más que natural que estuviesen allí.-

De la misma forma se partió de un preconcepto y se orientó la investigación a acumular supuestos elementos probatorios cargosos destinados a corroborarlo.-

Y de la misma manera virtualmente se ignoró la existencia de dos muestras de ADN pertenecientes a extraños, cuando esa debió haber sido la pista que con mayor intensidad debió haberse trabajado, porque esas muestras, igualmente sí eran significativas, sospechosas e indicativas.-

Para terminar, quiero referirme a un comentario anónimo que un “anónimo” envió con motivo del articulo subido a éste blog titulado “El Paso del Tiempo Jugó a favor del Imputado”, de fecha 23/3/2011, porque es demostrativo de cuan maleable es la opinión pública y cómo elabora preconceptos e introduce elementos propios de lo que aparece como extorsión judicial, sustitutivos de la antigua tortura física, pero utilizables con igual finalidad.-

El mensaje dice textualmente: “sería interesante q Carrascosa dijese quien mató a su mujer y se dejara de inmolar en nombre de la flia y si elije hacerlo q siga preso”.-

Primero presupone que Carrascosa sabe quien es el asesino lo que es una afirmación dogmatica que no está probada en absoluto en ninguna parte del proceso. Es similar al preconcepto del juez instructor del Crimen de Cuenca.-

Partiendo de tal preconcepto, quiere que lo diga, que lo confiese. Igual a nuestro empecinado juez instructor español.-

Al decir “que se deje de inmolar”, el inconsciente lo traiciona pues lo está considerando un injustamente sacrificado.-

Cuando dice que se inmola “en nombre de la flia” vuelve al preconcepto dogmatico  porque da por cierto que se sacrifica por ésta, cosa que tampoco está probado en ninguna parte del proceso.-

Y al decir que si elije el inmolarse, es decir, el no confesar, que siga preso, está en la misma actitud mental del juez español. Es decir, si no confiesa que la Guardia Civil lo siga torturando…

Por eso creo que el manejo que hacen los funcionarios al hablar con los medios, debe ser extremadamente cuidadoso para no producir sumatorias de opinión tan distorsionadas, que finalmente terminan contaminando el acto judicial.-

Alberto Néstor Cafetzoglus.- 

LA CALIFICACION ALTERNATIVA

Dr. Alberto Cafetzóglus

El art.335 del CPPBA ha introducido la posibilidad de que, a partir de ese momento intermedio del proceso (el requerimiento de elevación a juicio),el fiscal, luego de hacer “una relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho”,de los fundamentos de la acusación, y de la “calificación legal”,pueda “indicar alternativamente aquellas circunstancias de hecho que permitan encuadrar el comportamiento del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resulten demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado”.-

La descripción, clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho, es la plataforma fáctica sobre la que habrá de discurrirse el debate. (D’Albora,-Código…Tomo II, pag.739 y sig., citado por Bertolino, Código…., pag.470).-

Pero, como es sabido, en el proceso  penal no basta la descripción de cualquier hecho, sino que es menester la subsunción, provisoria o definitiva, de la misma en un tipo penal. Esta subsunción es la “calificación”, y solo con  la suma de éstos dos elementos se puede hablar de “delito”, sea “prima facie” en todos los actos anteriores a la sentencia, sea definitivamente en el o en los actos jurisdiccionales finales de veredicto y sentencia.-

La lectura a primera vista del articulo citado puede llevar a confusión acerca de cómo se puede usar de ésta calificación alternativa. Y de hecho hemos visto en plurales oportunidades lo que creemos un  mal uso efectuado no tan solo por fiscales sino además por jueces que lo admiten.-

En efecto, si se reflexiona en profundidad el precepto, se advertirá que el mismo habla de que “…permitan encuadrar el comportamiento del imputado en un tipo penal distinto”, y que éste “encuadrar” y la expresión “tipo penal” están hablando claramente de “calificación”.-

Si alguna duda hubiera sobre esto observemos que la parte final se refiere a “los elementos que componen su calificación jurídica principal”.-

Resulta evidente pues que lo esencial de la construcción normativa en lo que hace a la posibilidad de la alternativa no es la alteración de la base fáctica, (-hipótesis que estarían reservadas para los arts.359 y 374 del Código), sino a la subsunción de la misma en los tipos penales, cuando gravitan sobre una misma y única base fáctica en  varios posibles encuadres jurídicos.-

En nuestro Código Penal la pluralidad de encuadres jurídicos o bien implica concurso ideal (art.54), o bien concurso real (arts.55 y 56).-

Más allá de las distintas teorías que diferencian el concurso ideal del real, lo cierto es que el primero implica  unidad de “hecho” o de “acto” (como se lo prefiera denominar),con mas  la violación de varias disposiciones legales.(Jiménez de Asua, Luis,  “La Ley y el Delito”,pags.532/533,Hermes,1963),y el segundo “la pluralidad de actos independientes que da, por ende, una pluralidad de delitos….que puede ser simultáneo o sucesivo…”.(Idem,pag.534).-

Esto quiere decir que  el “hecho” a que se refiere el art.335 CPPBA y que debe ser descripto en la forma que él manda, no puede referirse  sino a alguna de éstas dos  hipótesis de pluralidad previstas en el Código Penal.(Hay pluralidad de encuadre en el concurso ideal, y pluralidad de “actos” o “hechos”  con mas la posibilidad de pluralidad de encuadre en todos o alguno de éstos en el concurso real).Así las cosas, la calificación alternativa a que se refiere el art.335 CPPBA, no puede tener en cuenta otras hipótesis que las señaladas ut supra, que son las que aplicadas, sea a un hecho único o a hechos constitutivos de un concurso real, pueden llevar de una punibilidad más grave a una más leve o viceversa, de modo que si el fiscal no puede lograr la primera obtenga la segunda.-Porque hay que resaltar que si bien el art.54 CP tiene a la vista un solo hecho con plurales encuadres posibles en el concurso ideal, lo mismo puede ocurrir con uno o varios hechos constitutivos de un concurso real. En efecto, supongamos que en un requerimiento de elevación a juicio se habla de robo, en concurso real con violación y en concurso real con incendio. Si bien estos hechos son independientes entre sí, cada uno de ellos considerado en su individualidad puede ser susceptible de la situación descripta en el art.54 CP, verbigracia el caso del hurto, por tomar uno para el ejemplo, que tiene con el robo una relación de subsunción.(Esto es así pues, como es sabido, tanto el art.162 CP como el art.164 CP tienen en sus núcleos la misma acción típica: “apoderare ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena” y el mismo bien jurídico protegido que es la propiedad).-

Entonces sí es admisible que  el fiscal pueda acusar por robo (calificación principal), y subsidiariamente por hurto (calificación alternativa), si supone que en el transcurso del debate no podrá demostrar las circunstancias de hecho del primer delito y residualmente sí las del segundo.-

Y viceversa podrá acusar por hurto (calificación principal), y subsidiariamente por robo, si sospecha que en el transcurso del juicio puede acreditar las circunstancias del hecho segundo. (Calificación alternativa).-

Ahora bien. Si recordamos y tenemos siempre muy presente que el delito es una hipótesis constituida de masa fáctica y de calificación hasta que una sentencia firme no la transforma en una certeza jurídica, tenemos que esas hipótesis o están en la previsión del art.54 CP o en la previsión del art.55 CP. Si yo tengo una sola masa fáctica susceptible de varios encuadres normativos, no me puedo salir en hipótesis del primer precepto. Y si tengo varios hechos prima facie delictuoso, susceptible uno o todos de varios encuadres jurídicos (igualmente hipótesis), no me puedo salir del segundo precepto.-

Porque estas situaciones están previstas por una ley sustantiva que, conforme al art.31 CN están por encima de cualquier normativa local.-

Si yo fiscal, sea al tiempo del requerimiento, sea al momento de completar la acusación, barajo hipótesis de delitos distintos, estoy obligado a hablar de concurso real porque me lo impone una norma superior. Caso contrario, es decir, si una de las hipótesis la pongo fuera del concurso real y la encuadro en la alternativa del art.335 CPPBA, no solo estoy haciendo  una suerte de tramoya procesal, sino que estoy cayendo en la inconstitucionalidad y, por ende, en una nulidad sustancial.-

                            Alberto Néstor Cafetzóglus

Nota al Artículo.-         

Este es un artículo muy técnico que en  su oportunidad fue publicado en La Ley. Allí examiné el tema con una lente puramente académica. Hoy lo subo al blog con éste pequeño comentario porque tiene que ver con cuestiones esenciales de lo que he dado en llamar “el caso notorio”. Más allá de su tecnicismo, creo que es perfectamente entendible que las masas fácticas que configuran delitos pueden estar: a)-una sola bajo plurales encuadres jurídicos, y que es lo que se llama “concurso ideal”, y b)-varias, cada una con su encuadre jurídico, que es lo que se denomina “concurso real”. Esto está legislado en el Código Penal que, conforme al art.31 de la Constitución Nacional está por encima de cualquier norma local (Constituciones locales, leyes provinciales como el Código de Procedimientos, etc.).-

Cuando el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires posibilita la acusación alternativa del fiscal, es obvio, según mi entender que no puede sino ajustarse a los arts.54 y 55 del Código Penal.-

Si el fiscal está ante una sola masa fáctica bajo distintos encuadres, y quiere usar la táctica de la acusación alternativa-supuesto éste bastante improbable-, debe necesariamente hablar de concurso ideal; y si está ante distintas masas fácticas y quiere actuar en la misma vía táctica, debe necesariamente hablar de concurso real.-

No existe otra posibilidad dentro del marco de la llamada ley suprema de la Nación con que las provincias “están obligadas a conformarse” (art.31 de la Constitución Nacional.-

Cuando el fiscal Molina Pico usó la posibilidad de la alternativa no podía, obviamente, acusar por homicidio agravado y encubrimiento agravado en concurso real, porque, como se señaló desde siempre por la defensa, son figuras que se excluyen: el homicida no se puede encubrir a si mismo, y el encubridor no es homicida.-

La acusación alternativa, tal como la construyó el fiscal y de hecho y de derecho la admitió el Tribunal de Juicio, implica un absurdo por la exclusión reciproca señalada.-

Esto implica una doble impugnación negativa.-

La primera, que el sistema de Derecho, por definición no admite contradicciones, debe ser absolutamente armonico. Si la contradicción aparece no debe ser validada.-

La segunda, es el ya expuesto ut supra: el manejo de plurales masas fácticas está regulado por el Código Penal, de modo que cuando se lo hace en contradicción a él, se cae en franca inconstitucionalidad. Esto es lo que ocurrió en lo que he dado en el caso Carrascosa y que motivó el ataque de la defensa en forma permanente desde el juicio oral hasta las Casacion, sin que se le haya prestado atención al tema federal que constituye su esencia.-

Hoy, forma parte del recurso extraordinario que está a conocimiento de la Suprema Corte provincial.-

Solo quiero aclarar una cuestión terminológica. Cuando en el articulo hablo del mal uso que se puede hacer de la calificación alternativa usé la expresión “una suerte de tramoya procesal”-penúltima línea del artículo que publicara y hoy subo al blog-.Debo decir que es un término desafortunado ya que refiere a algo “mañoso”. Y mi  vida del brazo con el ejercicio del Derecho a lo largo de bastantes años, me ha enseñado que, por lo general, cuando funcionarios y jueces mal aplican la ley, en realidad lo hacen por una mala comprensión de la misma y de todo el sistema. Así las cosas, me desdigo de dicha expresión, debiendo entenderse que en realidad lo que quise decir entonces y referencio ahora, es lo que estoy expresando.-

Alberto Néstor Cafetzoglus.-